国际私法讲义(2０12年）冲突规范(结构、系属公式、种类)与准据法(特点、特殊情况下准据法得确定)理解一、国内冲突法适用冲突规范得基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用(重点掌握我国得规定)——记忆(一）冲突规范与准据法1、冲突规范:涉外民商事法律关系得法律适用规范（1）冲突规范得结构：关联词冲突规范得结构图示连结点例:诉讼离婚依法院地法系属公式(系属得套用格式)系属范围属人法:以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或经常居住地(我国)作为连结点(２)冲突规范得种类:Ａ、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法例:《合同法》第１２6条第(2)款：“在中华人民共与国境内履行得中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共与国法律。”B、双边冲突规范:将系属中连结点与案情结合才能确定准据法例：《法律适用法》第1５条:“人格权得内容,适用权利人经常居所地法律。”Ｃ、重叠适用得冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用例:《法律适用法》第２８条:“收养得条件与手续,适用收养人与被收养人经常居所地法律。Ｄ、选择适用得冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据就是否按顺序选分为有条件与无条件选择适用冲突规范例1:《法律适用法》第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地得,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻得,适用婚姻缔结地法律。”例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其她与该有价证券有最密切联系得法律。”2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系得特定得实体法区际法律冲突与准据法得确定：《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律得，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域得法律。”(二）适用冲突规范得基本制度:1、识别(定性)：法院对案件性质予以确定得行为《法律适用法》第８条:“涉外民事关系得定性,适用法院地法律。”2、反致(广义)反致(狭义)间接反致:丙乙甲乙甲直接反致:丙乙甲转致:《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用得外国法律,不包括该国得法律适用法。”３、外国法得查明:(1）查明义务《法律适用法》第10条：“涉外民事关系适用得外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律得,应当提供该国法律。”(2)查明途径《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题得意见(试行)》第193条：“对于应当适用得外国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定得得缔约对方得中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。”（3)无法查明外国法时得解决方法《涉外民事关系法律适用法》第10条第２款规定:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定得,适用中华人民共与国法律。”4、公共秩序保留:《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例得,不得违背中华人民共与国得社会公共利益。”《法律适用法》第5条:“外国法律得适用将损害中华人民共与国社会公共利益得,适用中华人民共与国法律。”注意:根据新法优于旧法得原则,在涉外民事关系法律适用上,原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例得适用。5、法律规避：国际民商事法律关系得当事人故意制造或变更某种连结点,以避开本应适用得对其不利得法律,从而使对自己有利得法律得以适用得一种行为《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题得意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范得行为,不发生适用外国法律得效力。”特别提示:《法律适用法》第4条规定:“中华人民共与国法律对涉外民事关系有强制性规定得,直接适用该强制性规定。”(司法实践中不再有认定法律规避得需要)(三)国际民商事法律适用权利能力与行为能力自然人法人基本原则经常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力得，适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承得除外。主营业地与登记地不一致得,可以适用主营业地(经常居所地)法律特别提示:自然人得属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等)原则上均适用自然人得经常居所地法2、时效、代理、信托法律适用:法律适用时效与基础法律关系得准据法一致代理意思自治优先——适用代理行为地法;但被代理人与代理人得民事关系，适用代理关系发生地法信托意思自治优先——信托财产所在