法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建——作者：小小小关键词:法条竞合想象竞合区分标准法条关系犯罪构成要件内容提要:现有法条竞合与想象竞合的区分标准均未能把握二者的本质特征与区别因而存在缺陷。法条竞合与想象竞合的本质区别在于前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价而后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。法条竞合源于法律的错杂规定而想象竞合源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。在法条竞合的情况下一行为所触犯的数法条在逻辑上均能够对该行为及其造成的损害事实作出全面评价在想象竞合的情况下一行为所触犯的数法条至少有一个无法对该行为作出全面评价。“在想象竞合的讨论中最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分”1“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准是刑法理论尚未完全解决的问题”2284。许多学者投入大量精力试图对这一问题作出令人满意的解答但至今未能如愿。相同的犯罪情形一些人视为法条竞合另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻甚至伤及刑事司法的权威。因此对法条竞合与想象竞合界限的探讨不应半途而废空留疑问。在考察现有观点的基础上本文试图重建法条竞合与想象竞合清晰的区分标准。一、现有区分标准述评关于如何区分法条竞合与想象竞合学者们提出了多种观点设置了多种区分标准。有学者将中外区分法条竞合与想象竞合的学说归纳为八种每种学说内部又存在不同观点可谓纷繁复杂。3477-496众多学说中法条关系说、犯罪构成要件说、客体说以及全部评价说所主张的划分标准具有一定的代表性。一法条关系说及其缺陷法条关系说认为应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分法条竞合与想象竞合的标准。早期主张法条关系说的学者认为只有触犯的数个法条之间具有包容关系即一法条的全部内容为另一法条的内容的一部分时才属于法条竞合如果所触犯的数法条不存在这种关系则为想象竞合。4目前多数学者认为不仅一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在包容关系有的学者称之为从属关系属于法条竞合存在交叉关系也可能属于法条竞合区分法条竞合与想象竞合应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在这两种关系为标准。例如有学者明确提出:“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时是法规竞合而非想象竞合当一个犯罪行为触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时是想象竞合而非法规竞合”。5529依此学说法条竞合与想象竞合不难区分只需查明同一犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在包容或者交叉等逻辑关系即可。不过若将这一标准运用于司法实践就会出现问题。首先法条之间是否存在特定的逻辑关系有时很难判断以此作为区分法条竞合与想象竞合的标准容易引起混乱。法条之间是否存在包容关系通常不难判断但是否存在交叉关系有时很难判断。例如对于刑法第124条关于破坏公用电信设施罪的规定与第264条关于盗窃罪的规定之间是否存在交叉关系就存在不同看法。有学者认为盗窃显然不能包括在破坏的范畴之内因此两个法条之间没有交叉关系6115另有学者则认为盗窃正在使用中的通信设备必然会使通信设备的正在使用状态遭到破坏因此两个法条之间存在交叉关系73940。又如抢夺财物与毁坏财物显然是两个内涵和外延没有任何交叉的概念然而有学者认为抢夺路人的手机撕扯之间将被害人的翻盖手机扯成两半行为同时触犯抢夺罪和故意毁坏财物罪属于法条竞合犯8111即刑法第267条第1款与第275条之间存在交叉关系。再如有学者认为刑法关于非法搜查罪与非法侵入住宅罪的规定之间具有重合关系因此强行闯入他人家中非法搜查同时触犯此二罪属于法条竞合910421另有学者则认为非法搜查罪与非法侵胱≌锸枪钩梢敛幌喔傻牧礁龇缸镉泄匦谭ü娑ǜ静淮嬖诮徊婀叵?1。有学者甚至认为刑法第236条关于强奸罪的规定与第360条第1款关于传播性病罪的规定之间也存在竞合关系。12类似引发争议的法条在刑法当中俯拾皆是不可胜数。显然以法条关系说来区分法条竞合与想象竞合必然导致纷争不断。其次即使确认了一个犯罪行为所触犯的数个法条之间存在包容或者交叉等逻辑关系也不确定就是法条竞合。法条竞合的发生不仅要求一个犯罪行为同时触犯数个具有逻辑关系的法条而且要求该犯罪行为是因为法律的错杂规定而同时触犯这些法条。如果某一犯罪行为虽然同时触犯了数个具有交叉甚至包容关系的法条但并非因法律的错杂规定而导致的则不属于法条竞合。例如多数学者认为我国刑法关于爆炸罪的规定与关于故意杀人罪的规定之间存在交叉关系但是如果甲基于杀害乙的故意向处于公共建筑内的乙投掷炸药包将乙炸死将公共建筑炸毁则甲的行为不是因为法律的错杂规定而同时触犯了刑法第232条和第115条第1款而是由于该犯罪行为所造成的不同危害结果分别侵犯了生命权