2020司法考试试题重点知识点解析（一）[刑法]不真正不作为犯的义务来源一、不真正不作为犯的义务来源不真正不作为犯的义务来源是总则部分的重难点内容，也是法考的必考知识点。如何认定行为人的保证人身份?需要确定行为人的作为义务，有作为义务才能称为保证人。对于不作为犯的作为义务来源应当从形式来源和实质根据两方面来考量。1.形式来源(四形式)(1)法律明文规定的作为义务不要求这些义务必须是刑法明文规定的义务，民商法、行政法等其他法律规定的义务也可以作为义务来源，但是要求刑法必须将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为，即符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，符合罪刑法定原则。例如，遗弃罪所涉及的义务是我国《婚姻法》上的有关父母抚养未成年子女，成年子女赡养父母的义务，刑法将不履行这些义务的行为确认为犯罪行为。而《消防法》规定“任何人发现火灾都应当立即报警”，但是刑法并没有将违反该义务的行为规定为犯罪，因此路人甲发现火灾没有报警不构成不作为犯罪。(2)职务或业务所要求的作为义务职务要求的作为义务，必须考虑主体职务的具体内容，从而决定其是否有作为义务。例1.执勤的消防员在遇到火灾时有救火的义务，警察在遇到小偷行窃时有抓捕的义务。如果消防员在接到失火警报后不去救火，或者警察遇到小偷行窃时没有实施抓捕，那么就应当对他们怠于采取行动而导致的后果承担责任。例2.警察遇到人身安全受侵害事件有进行救助的义务，但是环保局长、财政局长、卫生局长，他们的职务与制止人身安全犯罪无关，因此，就不具有制止这一类犯罪的作为义务。(3)先行行为引起的作为义务当行为人实施了一定的行为，创设、增加了风险，导致某种法益处于危险状态时，该行为人便具有排除危险状态或防止危害结果发生的作为义务。例1.甲带邻居家的儿童到海滨浴场去游泳，对于甲而言，其负有保障邻居家的儿童的安全的特别义务，这种义务是由其先前带邻居家的儿童出来这一先行行为所决定的。例2.乙骑电动车将道路上的老人撞伤，那么乙便负有将被撞老人送去救治的义务，这种义务是由乙先前将老人撞伤的行为所派生出来的。【注意】一些复杂的先前行为：①过失犯罪，可以导致作为义务。②故意犯罪，可以导致作为义务。第三人唆使故意犯罪人放弃救助义务的，可以成立不作为犯罪的教唆犯。③正当化行为。正当化行为可以导致作为义务，紧急避险无争议，正当防卫争议较大。通说认为，如果正当防卫造成了伤害(该伤害本身不过当)，具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当认定正当防卫人具有救助义务。(4)法律行为产生的义务。这里的法律行为主要包括合同行为和自愿行为。①合同行为(即使无效或超期也不影响)例如，保姆在劳务合同有效期限内，必须按照合同的约定履行自己的义务照看好孩子，如果因为不负责任造成孩子受伤且后果严重，那么保姆就应该对自己的不作为行为承担刑事责任。出租车司机对自己车上男乘客强奸女乘客的行为不阻止的，成立强奸罪的帮助犯。②自愿接受行为(包括危险共同体)在法益处于无助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人必须继续承担保护义务。例如，将他人遗弃的婴儿抱回家中后，就必须尽抚养义务，如弃之不管导致死亡的，可以构成不作为犯罪。2.实质根据——这些义务的承担者都形成了对法益对象的保护或监控的“主控支配”地位(1)对于法益无助状态的保护义务——被害人的保护人负有保护义务①基于特定关系形成的保护义务。例如，法律规定的父母与子女、夫妻间扶助义务;职务业务上规定的特定人员的义务;合同关系产生的义务。②基于特定行为形成的保护义务。例如，先行行为、自愿接受等法律行为产生的义务等均可形成对于法益无助状态的保护义务，负有对被害人保护和救助职责的人均负有保护义务。③基于特定领域形成的保护义务。行为人对特定领域具有管理和支配地位，对于发生在特定领域的危险负有阻止义务。例如，对自己支配的建筑物、汽车等领域内发生的危险负有阻止义务。(2)基于对危险源的监管支配形成的监控义务——监管风险的人负有监控义务①对危险物的管理义务。包括危险动物、物品、设施等。例如，自己管理的动物伤人，管理者负有阻止义务;自己的房屋设施有致人损害的危险，房屋所有人负有及时告知和修理等义务防止危险发生。②对具有监护、监管关系的人的监管义务。例如，父母对子女的监管义务，与精神病人具有监护关系的亲属对精神病人的监管义务。【提示】注意区分监管义务与扶助义务，监管义务一般是基