在北京顺义建筑协会组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿谢谢各位！前几天，刚从鄂尔多斯回来，帮助顾问单位追要工程款。去之前，我以为那个地方到处是牛羊，去了才知道，原来到处是楼房。一个小区20几栋楼，到了晚上，一栋楼不会超过三盏灯，不同程度的烂尾楼随处可见。开发商说要钱实在没有，我因为非法集资正在取保候审阶段，要房子的话，可以把整个小区给你，但是你把差价给我。房子卖不出去，优先受偿权没法实现，大部分都是垫资施工的，施工企业的风险在不断扩大。我本人来自北京大成律师事务所。这位是赵亚光律师，是我的合作伙伴，也是一位很优秀的律师。我们两个都是【北京律协】【建设工程法律专业委员会】的委员，最近我们这个专业委员会正在跟【北京市建筑业协会】合作起草《施工企业法律风险防范指南》，目前已经进入调研阶段。借这个机会为【我们这两个机构】和【我们做的这些事儿】做个广告。这个《指南》的框架是从业务承接、施工合同的签订、业务分包、施工阶段、竣工验收、结算阶段、纠纷处理等【不同阶段】可能出现的法律风险点进行识别，然后有针对性的采取相应的防范措施。到《指南》的正式发布，估计要用一年的时间。在座的各位有什么好的建议也可以告诉我。我个人在建筑领域做了近20年，亲自处理过造价纠纷；质量纠纷；工期纠纷，以及其它跟工程项目有关的各种纠纷，包括仲裁、诉讼和非诉讼。今天我想用70个实务案例来进行讲解交流。可能从单个的案例来看，都不是很复杂，但是涉及到招投标、合同签订、履行、解除、违约、索赔、签证、价格调整、结算等各个阶段的法律问题，每一类问题都会涉及企业的重大利益。这些简单的问题深入到企业管理的各个环节，构成我们企业管理的基础，和企业的盈亏有直接关系。请看课件：1.施工合同因无资质而无效，如何结算？【典型判例1】2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工中共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。【律师解读】这是一个因无资质【合同无效的案例】，应该是包工包料的工程。没有资质而无效是最高法院以《司法解释》认定的施工合同最典型五种无效合同之一；五种典型情形包括：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；另外还有两种情形，【没有规划手续、低于成本价中标无效】而签订的施工合同通常也被认定为无效。【本案涉及主要问题】无效合同如何结算？最高院原则：质量合格，参照结算。如何参照？没有说明。实务中，参照，只作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。根据我的实践总结，【参照】具体主要是以下情形：1）按照约定结算，不扣除任何费用；直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。北京高院有明确的指导意见。【所有无效情形】2）按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费；【没有资质或者资质不够的无效合同】3）按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得；【只限非法经营或者转包】4）按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收；【一般是对没有资质的包工头】5）据实结算。主要是针对总价合同，包而不死的。【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】6）个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。7）以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。8）未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。9）无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同