工程09-1班刘婷婷一、基本案情：重庆某建筑公司将其取得合法承建权的商住楼工程于2004年10月12日转包给外单位私人刘某，双方在签订的《建筑工程项目承包工合同》中约定，建筑公司在包干收取工程进度款0.8%的管理费后，将该工程以自负盈亏、独立核算的方式承包给刘某承建。同年12月5日，刘某又与胡某个人签订合伙合同，约定双方合伙承建该工程，按双方出资比例分享利益，分担风险。此后胡某以现金和建筑材料投入该工程。2005年3月9日，刘某与胡某书面解除合伙，约定胡某退出在承建工程中的权利和义务，由刘某退还胡某工程投资款物合计16万元，还约定该款由刘某委托某市建筑公司划拨给胡某。2005年6月3日，刘某出具一张欠条给胡某，载明其返还后尚欠胡某合伙投资款6万元。此后，因返还投资款问题发生纠纷，胡某诉至法院，要求刘某和某建筑公司连带偿还投资款6万元。二、分歧意见：在处理本案时，对该建筑公司是否应当与刘某一起承担万元的连带清偿责任存在以下三种分歧意见。第一种意见认为，某市建筑公司将自己取得承建权的建筑工程承包给外单位人员刘某承建，该公司净收取管理费，双方签订的合同属挂靠经营合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，是无效合同。刘某与胡某签订的合伙合同是前一个合同的从合同从合同住所的主合同无效，且从合同约定由无建筑资格的胡某合伙参与工程承建又违反《建筑法》的禁止性规定，故刘某与胡签订的合伙合同也无效。该合伙合同是由于某市建筑公司与刘某违法挂靠经营，刘某又将无合法承建权的工程与胡某合伙所致。该建筑公司违法让刘某挂靠经营，是以本公司的资信向他人挂靠者有相应经营能力的行为，其应对刘某因挂靠经营对胡某所负的债务在不能改造的部分内负连带清偿责任。故某市建筑公司应承担刘某尚欠胡某6万元的连还清偿责任。第二种意见认为，某市建筑公司与刘某签订的建筑工程合同是主合同，刘某与胡某签订的合伙合同是从合同。本案中主合同和从合同均为无效合同，理由如第一种意见所述。但某市建筑公司在胡某与刘某签订无效合伙合同中无过错，且不存在主合同进行的问题，因此建筑公司不应对从合同的无效承担连带清偿责任。胡某的投资款刘某返还后的余额6万元应由刘某负责清偿，鞭市建筑公司不负连带清偿责任。第三种意见认为，某市建筑公司与刘某签订的建筑工程承包合同是无效合同，理由与前述一、二种意见相同。刘某与胡某签订的合伙合同虽然因违反了《建筑法》的禁止性规定而无效，但该合伙合同与前一合同无主从关系，不是前一合同的从合同，而是一个独立存在的合同。建筑公司虽然与刘某签订了无效的建筑工程承包合同，但该建筑公司并没有以其公司的资信向他人担保挂靠者有相应的经营能力。胡某与刘某签订的合伙合同被确认无效后，刘某应返还胡某因无效合同取得的合部财产，即已返还后的余额6万元仍应由刘某清偿，某市建筑公司不应承担连带清偿责任。三、评析意见：本案的正确处理涉及到合同主从关系的认定，是否存在担保关系，以及无效合同的责任承担问题。首先，应正确区分主从合同关系。所谓主合同，是指不以其他合同的存在而能独立存在的合同。反之，必须以其他合同的存在为前提才能存在的合同即为从合同。本案中，刘某与胡某签订的合伙合同并非必须以前一个工程承包合同为存在前提，该合伙合同是可以独立存在的，所以这两个合同之间不存在主从关系。其次，建筑公司与刘某签订的前一无效工程承包合同，并不能认为是后一合伙合同的担保合同，因为根据我国《担保法》的规定，担保合同是主合同的从合同，而本案中前一合同不是后一合同的从合同，而且前一合同的性质也不符合《担保法》关于担保合同的规定。第三、根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产应返还，有过错的一方应当赔偿双方因此受到的损失。本案中，与胡签订合伙合同的主体是刘某，刘某在签订合伙合同前未告知建筑公司征得同意，事后也未告知取得追认，该建筑公司也没有授予刘某代订合同的权利，胡某的合伙投资未物也是交给刘某的，建筑公司与胡某间没有发生任何关系。所以，根据合同的相对性原理，合伙合同被确认无效后应由该合同相对方刘某返还胡某款，某市建筑公司不是返还胡某投资款的适格主体，不能要求其承担连带清偿胡某投资款的责任。胡某投资款返还后的余额6万元应由刘某个人偿还。四、补充知识1、2、有关挂靠认定问题我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第43条作了程序上的规定。“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人（未取得相应资质的单位或个人）在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠