商标权与商标专用权的辨析——兼谈《商标法》的第三次修订金溪县人民法院梁钰我国商标法实施多年来，历经多次修改补充，商标法律制度日臻成熟。但在商标立法术语上，我国目前仍将商标权称为“商标专用权”，很容易让很多人误认为是一种“独占使用权，将其理解为一种独占许可中被许可人所享有的权利，而事实上，我国商标法中的“商标专用权”是在大多数国家的商标法中是相当于“商标权”含义的，即是从所有权的意义上指注册商标所有人所享有的权利。这一表述与世界上绝大多数国家和地区的商标法乃至HYPERLINK"http://www.66law.cn/topics/shangbiaobaohu/default.aspx"商标保护的有关国际公约使用“商标权”概念存在不一致，在法理上也不严谨，容易让人产生误解，不利于其作为知识产权在现实和未来作为知识产权价值内容的使用及移转。一、商标权与商标专用权。商标权（trademarkright）指商标所有人依法对其使用的商标享有占有、使用、收益和处分的权利，是商标所有人对其商标所享有的一种排他性的权利。商标权是知识产权领域中的一项重要权利，它产生于近代的西方社会，是商标由行会特权向民事权利转变的新生权利，它与专利权、商号权、原产地名称等权利同属于工业产权。而商标在我国有着悠久的历史，但真正近代意义上的商标权并没有在我国近代以前的社会中出现，其作为一项行会特权向民事权利的颓变发生在我国的晚清时期。而且“商标权”作为一个法律名词的在我国的首次出现，则是在1902年9月5日清政府与英国所签订的《中英续议通商行船条约》中，该条约第七条规定：“中国政府因英国政府享受商标权,禁止人民模仿,是亦特规定凡英国人民,在中国政府之境内,得受同等之利益。”此后北洋政府农商部所修订的《农商部编订商标法草案》中，“商标权”的表述也再次得以出现。但，在新中国之后的商标法律法规中，商标权的地位一直被“商标专用权”予以替代，其作为一项民事权利的地位一直没能在商标立法中得到体现。商标专用权（theexclusiverighttouseatrademark）指商标权人依法对其商标所享有的专有使用权。同时由于我国现行《商标法》实行的是商标注册原则，商标权主要通过注册取得，所以此处所说的商标主要指“注册商标”，而未注册商标不享有商标专用权。在我国商标的发展史中，商标专用权与商标权有着几乎相同的悠久历史，商标专用权作为一项商标权利的出现，与我国近代意义上商标权的产生有着紧密联系。正如前面所提到的，商标权在我国的最早出现是在1902年清政府与英国列强所签订的《中英续议通商行船条约》中，而商标专用权的出现则是当时的清政府在外来压力的逼迫下为了实现包括前述条约在内的商标保护条款，而制定的首部商标成文法规——《商标注册试办章程》。这部法规的制定，是由当时掌控中国海关的总税务司英国人赫德代拟起草，并由外国人所控制的海关执行。当中确立了对于商标申请仅进行商部备案，而不进行实质审查的注册保护原则与申请在先原则，同时还规定了列强在我国商标领域享有领事裁判权。而且在此项“海关挂号”注册制度实施的20多年中，在海关挂号的商标共有25900多件，绝大多数都为外国商标（3）。因此，在清政府制定的《商标注册试办章程》过程中弃“商标权”而采“商标专用权”，一定程度上是出于强调保护列强商标特权的重要性，而不是真正出于商标作为一项民事权利的保护意图。虽然在其后的商标法规当中也使用“商标专用权”的表述，但二者的内涵与外延已发生实质性的变化。二、商标权与商标专用权的联系与区别。（一）、我国目前商标立法使用的“商标专用权”概念，体现了商标权中最基本的核心含义和属性，但却并未能涵盖其全部的权利内容。传统的民法理论认为，所有权具有排他性，是物权，是自物权，是对世权，是HYPERLINK"http://www.66law.cn/topic2010/支配权/"支配权。根据我国《HYPERLINK"http://laws.66law.cn/law-99267.aspx"民法通则》第71条的规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，其中的每一项或多项权能均可与所有权相分离。所谓商标权，是指注册商标所有人对其注册的商标所享有的合法（法定）权利，故它也是一种具有特殊属性的所有权，是由国家有权机关依照法律规定的程序赋予商标所有人的一种排他性法律权利。它是一个集合概念，它的权利内容包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标禁用权、商标续展权、HYPERLINK"http://www.66law.cn/topic2010/商标转让/"商标转让权、商标许可使用权和商标诉讼权等多项权利。在这些权利中，商标专用权占有特别重要的地位，是基本的核心的权利，其他权利都是从专有使用