共同诉讼的渊源及近代中国的继受王嘎利提要:本文通过考察共同诉讼制度的演变过程和中国近代继受共同诉讼制度的原因，认为共同诉讼制度是历史发展的必然产物，其衍生类型对于解决现实情形下的多数当事人纠纷具有重要的意义和作用。一、共同诉讼制度的源起:与主观的诉的合并的区别作为一种事实，共同诉讼很早就已存在，如在罗马法时代有一种混合型诉讼，包括“共同财产分割之诉”和“遗产分割之诉”以及人们要求在数位共同继承人之间分割遗产。虽然今日的共同诉讼在人们的视野下已然成为主观的诉的合并的同义词，但是考察其历史沿革可以发现，在最初的诉讼制度中两者并不是同一的。前者是指数人为一个原告或一个被告的一个诉讼，而后者则是由数个原告或数个被告所构成的数个诉讼的合并。在古罗马时期，法官对当事人提出的证据，完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍证据。[3]早期的罗马法上并不禁止主观的诉的合并这种诉讼形式，是否合并委诸于法务官(practor)[4]或负责审判的官吏自由裁量，以程序的简化、快捷为考量的标准。到了罗马共和时期(510B.C.—27B.C.)，诉讼形式不管是法律诉讼抑或是程式诉讼，[5]都以诉讼程序的严格和形式为特征，同时由于实行书面审理主义和法定顺序主义的强化，如果将纠纷中的多数当事人合并到一个诉讼程序中进行，并在相同的阶段加以解决、从而作出终局判决，这绝非易事。[6]而学者间也倾向于建立一般妥当性的概念与规范，从而决定当事人要求合并的情形，其认为:“主观的合并，原则上被禁止，但有牵连关系者，不在此限。”[7]而到了帝政后期(27B.C.——565A.D.)，采行特别诉讼程序(有别于此前的诉讼分为事实审理和法律审理的程序)，“凡元首直辖行政区域之官吏，皆依元首之命令以执行审判案件，当事人之合意与否，概置不问，盖基于元首有发施命令之特权也。”[8]此时的诉讼程序趋于简便，裁判官享有较大的裁量权决定审理中的问题。德国约在14、15世纪间逐渐地继受了罗马法，再加上其本土上原来实行的日耳曼法，[9]逐渐发展出独具特色的普通法。[10]此一时期的诉讼程序除了继续实行书面审理主义、法定顺序提出主义，更是对罗马帝政后期审理制度中的做法加以固定，形成证据的取舍和立证的方法的一般原则，称之为“法定证据主义”，从而法官的自由心证受到极大地限制和拘束。这时，如果允许同一诉讼程序上有多数当事人的合并存在，当事人彼此之间提出的事实主张和证据相互交错甚至互相矛盾，则会使法院无论是认定事实还是判断证据都会遭遇困境，增加诉讼迟延。因此，德国普通法时代中叶，仍禁止主观的诉的合并。而与此同时，日耳曼法注重团体，认为凡国民成员，都具有取得国法上权利义务的资格。凡团体成员，也都有取得其团体中权利义务的资格。且团体不只是各个人的总合，亦是独立享有人格的实在体，而不是法律拟制的个人。其各个人于其个人之地位而外，更各有其团体构成员之地位。团体的目的及利益，不仅为其自身的利益及目的，且亦构成员全体的目的及利益。[11]这种团体观念反映到诉讼上，成为应以全体为原告或被告的固有的共同诉讼概念，即有数个成员组成的团体在法律上被视为是一个单一的权利义务主体，在涉及该团体的诉讼中，须以全体成员为诉讼主体，组成“一个诉讼团体”共同进行诉讼，由于此类团体“有共同进行诉讼的必要性”，所以称之为“共同诉讼”(Genossenschaft或者Gesamthandsgemeinschaft).这种形式的“共同诉讼”，显然和上述的“主观的诉的合并”有所区别。二、共同诉讼制度的演进:与主观的诉的合并的融合进入19世纪后，近代的诉讼法将认定事实的形式化做法加以废除，取而代之的是采用法官的自由心证这种完全信任法官的智慧来判断案件事实的方式。[12]原先在书面审理主义以及法定证据主义之下而禁止主观的诉的合并，不再有继续维持的必要;在涉及多数人的权利义务时，如果能在同一个诉讼程序、由同一法官进行审理和裁判，不仅有助于形成正确的裁判，而且也能达到诉讼经济的目的。在追求诉讼经济的要求之下，一方或双方有多数当事人的诉讼所被承认的范围也随之扩张。[13]这样，多数当事人诉讼被承认的范围，就从初期被限定于权利义务共通的诉讼团体扩展为数人基于同一事实及法律上的原因而享有权利或负担义务的场合。1877年德国统一民事诉讼法典更是将多数当事人诉讼的范围扩张至“以基于同种类的事实及法律上原因的同种类请求为诉讼标的时”。[14]这一规定说明，只要当事人之间的关系有牵连或者双方当事人愿意，便允许共同诉讼，从而达到解决纠纷的目的。这种情况下所使用的“共同诉讼”一词，已经失去了原本意义上以团体作为诉讼主体时的共同诉讼，而只是表示多数当事人存在于同一个诉讼程序上的形式化概念。因此，“共同诉讼”概念遂为“主观的诉的合并”所吸收，两者的区