建设工程合同管理（2010串讲班）【考前冲刺阶段的复习建议】■抓重点－理清思路转向把握考点■大量的、高质量的做题■记忆型课程放在最后复习■不要过早进入冲刺阶段【重要考点】1.建设合同示范文本的效力◇合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的，并非强制2.合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）■主体（3主体）◇自然人◇法人◇其他组织■客体（3客体）◇物◇行为◇智力成果（包括知识产权、技术秘密以及在特定情况下的公知技术）■内容（2内容）◇权利－受到侵害时可得到法律保护◇义务－不履行时要承担法律责任3.关于法人■法人条件（四条件）◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立◇有必要的财产或者经费－物质基础◇有自己的名称，组织机构和场所◇能够独立承担民事责任■分类（两大类）◇企业法人◇非企业法人（包括行政法人、事业法人和社团法人）■法人资格的获得◇登记后获得－对于企业法人，需要依法经工商行政管理机关核准登记◇成立后获得－有独立经费的机关；事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位4.其他组织的种类（不具备法人资格）■法人的分支机构■不具备法人资格的联营体■合伙企业■个人独资企业5.代理的特征以及种类■代理的特征◇代理人必须在代理权限范围内实施代理◇代理人以被代理人名义实施代理◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志◇被代理人对代理行为承担民事责任■代理的种类（三类）◇委托代理－基于委托授权形成的代理关系◇法定代理－法律直接规定，适用于无行为能力或限制行为能力人◇指定代理－法院或有关单位指定6.建设工程中的主要代理形式◇项目经理是施工企业的代理人◇总监理工程师是监理单位的代理人◇工程招标代理－被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构7.代理的法律后果◇代理人应在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为应由行为人自己承担◇被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行业承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任◇授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但前提是被代理人无法承担责任时。◇被代理人承担责任的能力远远高于代理人，所以实际中往往由被代理人承担民事责任8.表见代理◇代理行为有效，为了保护善意第三人9.无权代理（三种）■无权代理的种类◇无权代理◇越权代理◇代理终止后继续代理■无权代理的处理◇被代理人可以追认或拒绝◇本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意10.代理关系的终止■委托代理◇期限届满，事项完成◇取消或辞去委托◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在了■指定或法定代理◇被代理人取得或恢复民事行为能力◇被代理人或代理人死亡◇指定单位撤消指定◇监护关系消灭11.方式（五种方式）■保证■抵押■质押■留置■定金12.保证的种类■一般保证◇首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿■连带保证◇无约定或约定不明确时采用◇保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还13.不能作为保证人的机构■企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外■国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体14.保证责任与相关规定■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用■当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任■未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月■主合同变动，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任15.施工投标保证－由投标单位（施工企业）向招标人提供■没收保证金的情形◇投标人在投标有效期内撤销投标书◇投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的■投标保证有效期限－从投标截止日起到确定中标人止■投标保函（保证书）的处理◇未中标的退回◇中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回16.施工合同的履约保证－由承包方（施工单位）向发包方（建设单位）提供■保证金额一般为合同总额的5%～10%■发包人索取保证金作为赔偿的情况◇施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工◇承包人破产、倒闭■履约保证有效期限－从提交履约保证到项目竣工验收合格为止17.施工预付款保证■预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保■由银行出具保函■预付款保证的有效期－从支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止■担保金额应当与预付款金额相同■预付款分次返还，担保金额相应减少18.抵押物■可作抵押物的财产◇所拥有的房屋和其它地上定着物◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产◇有权处分的国有土地使用权◇有权处分的国有机器、交通运输工具◇承包并经发包方同意的荒山