/NUMPAGES911级经管法张晓宇1111932南开大学经济学院由《城市房屋拆迁管理条例》废止始末透视我国违宪审查制度由《城市房屋拆迁管理条例》废止始末透视我国违宪审查制度张晓宇11级经管法1111932【摘要】违宪审查具有巩固宪法至上地位的重要功能，而我国违宪审查制度自确立以来，并未被真正的激活过。从“孙志刚事件”到“强制拆迁”，涉嫌违宪的行政法规比比皆是。本文由《城市房屋拆迁管理条例》废止始末切入，试图以个例解读我国当前违宪审查制度，并提出对未来违宪审查制度构建的建议。【关键词】拆迁条例，违宪审查一、引言——“拆迁”大事记1、2007年3月，重庆旧城改造中现最牛钉子户，公众开始关注拆迁条例与《物权法》的冲突。2、2009年4月28日，上海市闵行区一户主，不肯在明显低于市场价的拆迁协议签字，结果遭遇强制拆迁。女户主潘蓉称当地政府侵权，官员称其“脑子别住了”。面对强拆队伍，女户主用燃烧瓶抵抗暴力拆迁，但终是螳臂挡车，无济于事。几小时后，房屋最终被推平。3、2009年11月13日，HYPERLINK"http://news.sina.com.cn/z/cdcqhzf/index.shtml"\t"_blank"成都市唐福珍为抗拒暴力拆迁在楼顶天台自焚，后因救治无效死亡。4、2009年12月7日，北京大学法学院姜明安等五教授将一份名为《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》的材料提交全国人大常委会。他们提出，2001年颁布、施行并沿用至今的《城市房屋拆迁管理条例》，与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触。舆论对此普遍持支持态度。国务院法制办迅速作出回应，公开表示，将废除拆迁制度，另行制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》。5、2011年，新拆迁条例——《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台。二、矛盾根源：《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》、《物权法》的内在冲突（一）冲突在哪？在09年上海这起拆迁纠纷中，有政府官员手持《城市房屋拆迁管理条例》为强拆依据，被拆迁户则拿着《物权法》与政府官员争辩论理。从表面上看，这起事件是被拆迁人和拆迁人之间的激烈冲突，内在的冲突更发生在行政法规与法律之间。因此北大五教授联名请求全国人大常委会对《条例》存在的与“与上位法冲突”的问题进行审查,如确认《条例》确实与宪法、法律相抵触,应依据《立法法》第88条予以撤销,或根据《立法法》第91条,由人大专门委员会向国务院提出书面审查意见,建议国务院对《条例》自行修改。相关法律原文《宪法》：2004年宪法第二十二条修正案原文为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》：第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”与《城市房屋拆迁管理条例》对比可知，冲突主要体现在拆迁概念本身、主体、补偿拆迁顺序、拆迁许可的颁发四点。1、拆迁概念本身《宪法》规定对私人财产只能"征收或征用"，而无拆迁二字。《物权法》同样只承认征收。由于这些法律所调整的法律关系，就是拆迁条例所调整的，则按后发取代前法的基本法理和《立法法》原则，梁慧星教授指出，“《拆迁条例》已经自动失效了。”《物权法》明确征收要“依照法律规定”，而《拆迁条例》只是“法规”，不是“法律”。2、主体《宪法》规定征收主体为国家。《物权法》规定的征收、征用主体是政府。也就是说，征收补偿法律关系应该是行政法律关系。但条例规定的拆迁人却可以是商业企业，征收补偿法律关系变成了民事法律关系。在任何国家，"征收"都是一种主权性行为。按照政治哲学，它是国家固有的强占公民的私人财产、或者剥夺财产，或者在给予公正货币补偿，但不征得所有人同意的情况下强占公民对财产之权利的一种权力。惟有获得民众授权的政府，才可以行使这种权力。即若为了公共利益，行政法律关系性质的征收可以在充分补偿的前提下强制执行。而若为了商业利益，则拆迁属于民事法律关系，应由商业企业与民众自行商议，不能强制执行。《条例》对主体的扩大使商业利益可以披上“公共利益”的外衣，堂而皇之的进行强制执行，3、补偿和拆迁的顺序拆迁应当在征收的基础上才能执行，即补偿应当在房屋拆迁之前完成。而《条例》却没有涉及，导致将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决4、拆迁许可的颁发依据宪法和法律,对单位、个人房屋进行拆迁,必须先依法对房屋进行征收,而《条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。（二）新拆迁条例出台2011年1月21日，国务院正式公布《国有土地上房屋征收与补偿