2007年8月30日通过的《反垄断法》专设一章规定了对“经营者集中”的规制。所谓经营者集中,指的是广义的“兼并与收购”,但中国《反垄断法》还是采用了欧共体的立法例,将之称为“经营者集中”。①依据《反垄断法》的规定,中国对一定门槛规模以上的“经营者集中”采用了事前强制申报制度。这些制度的设计,在未来实践中可能会产生不少问题,所以细节处有待完善。一、对经营者集中审查的原则从经济学角度看,经营者集中是一项对经济造成正负两面影响的活动,它既可能实现规模经济,提高效率,从而提升全民福利;又可能排挤其他竞争者,造成不公平竞争。所以,与卡特尔不同,②经营者集中在各国竞争法上一般都适用“合理规则”,即如果能证明此项集中是旨在提高经济效率的合理的商业行为,那么就是可以接受的。在欧洲竞争法上,这样一种合理规则的运用被称为“一事一议”,即对并购案采用个案审查,执法机关必须证明一项并购在效果上确实造成了对竞争的限制,否则不能因为并购本身而判定其违法。值得注意的是,在“对竞争的限制影响”的判定上,以美国为代表的美式竞争法国家和以欧共体为代表的欧式竞争法国家原先是存在很大的分歧。这种分歧源自于关于并购的经济学争论。在2004年新的并购规定之前,欧洲相信集中是并购带来的最主要的不良影响,所以禁止产生加强集中的并购;而美国在芝加哥学派的影响下,更加重视效率的综合考量,而不只是关注集中度。总的来说,对于判断一项将进行的并购行为是否应当受到禁止,各国主要采用两个标准:是否严重地削弱竞争;是否取得或加强垄断地位。这两个标准实际上有时是一致的,有时却可能得出不同的结论。比如说,可能实质性地削弱竞争的并购不一定会产生垄断地位。虽然加强垄断地位的横向并购一般来说会同时削弱竞争,但纵向并购、多元并购往往并不会限制某一行业的竞争。随着新的欧共体并购规则(2004年欧共体兼并规制法)也转向强调并购对竞争的阻碍,也把垄断地位作为一个附从考虑因素,这些都反映了国际社会在并购规制标准上的趋同倾向。另外,考虑到并购一旦进行,并购企业一般就会投入巨额收购资金,如果事后再被勒令分拆,企业必然损失惨重,而人事异动、外部关系重整等又会给社会带来不必要的动荡,所以大多数国家竞争法中都要求或者允许并购前将并购方案通报竞争管理机关,由竞争管理机关事前对并购的合法与否作出裁判,也有些国家要求并购初期即应通报备案或在并购落实后及时备案。所以,对经营者集中活动,即广义的并购,以反垄断法进行规范时,必须注意两项原则:(1)并购应当从正反两面进行审查,对并购的影响应当进行综合考量,应当推定大多数的并购对竞争的损害足以被其对效率的贡献所抵消。(2)基于第(1)项原因,应当简化事前审查程序和成本,便利并购的进行,而不是通过行政干预造成不当推迟和过重负担。本文将依据这两项原则,评析中国《反垄断法》的得失,并提出进一步的补充性与实施性的建议。二、门槛设置美国《哈特—斯科特—罗蒂诺反托拉斯促进法》(简称《HSR法》)设置的通报门槛(notificationthresh¬olds)的基本指标包括并购企业与被并购企业的每年销售额和资产总额等,同时也列出一些豁免条件。而欧共体兼并规制法(EuropeanCommunityMergerControlRegulation,简称EMCR)是以并购当事人的全球营业额和全欧营业额为指标,这被认为可能涵括更大范围的并购,会将那些并未对欧共体市场有直接竞争性影响的交易③更多地纳入管辖范围。④另外,EMCR中并未列出任何豁免条件。中国《反垄断法》将门槛设置的权力完全委以国务院。其中第21条规定:“经营者集中在到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”显然,我国采取的是强制性的事前申报制度,对达到标准却不进行申报的并购,依法可以强令停止、恢复原状或科以罚款。那么,门槛标准就是非常重要的,它直接关系到哪些并购将承担事前申报这项程序性义务。笔者建议,在未来国务院关于申报门槛的规定中,可以设置三档标准,低于最低一档标准的是那些不可能对市场造成限制性影响的小型并购,可以自动取得豁免;高于最高一档标准的是那些必须报经事前批准的影响严重的大型并购;介于这二者之间的并购计划可以自愿选择事前申报,未申报并不影响并购的效力,但企业必须承担可能事后被命令撤消的风险。至于具体标准以可以包含的指标,从《外国投资者并购境内企业规定》第51条的规定可以当作一个参考,但还有必要进一步完善。综合美欧等国家的经验,确定一项跨国并购是否要进行事前申报,必须在门槛标准中将任何一方的年营业额、在本地的年销售额、市场份额、市场份额变动的幅度、市场集中度等为依据列成条件,数值则须进一步论证。另外,在列明一些具体数值条件后,须保留一项兜底条款,对那些未达到前述标准,