关于《招标投标法实施条例》颁布和实施的思考发布日期：12-01-18未经许可,任何单位和个人不得在任何媒体上擅自转载和引用本网站中“招标公告”与“中标公示”中的内容浏览次数537关于《招标投标法实施条例》颁布和实施的思考山西省招标投标协会顾问、专家委员会主任委员陈川生《招标投标法实施条例》终于于2011年12月20日由国务院总理温家宝签署国务院令公布。《实施条例》的出台千呼万唤、步履瞒珊是由于《招标投标法》本身的法律属性和招标投标活动的特殊性决定的。一、《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）立法过程缓慢的原因在我国立法中很少有这种现象，在法律颁布并实施12年之后，其实施细则即《实施条例》才瞒珊出台。在没有实施细则的情况下，原则性很强的法律在规范其法律约束对象时必然呈现出法律责任多样性从而影响其法律严肃性，并最终影响其立法目的的实现。然而，《招标投标法》及其法规的立法过程就是这样。之所以出现这种情况，首先是由于《招标投标法》本身的法律属性决定的。《招标投标法》第一条规定了该法的立法宗旨:“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”这种以社会（公共）利益为本位，站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调属于经济法的范畴。经济法是任意性规范与强行性规范的统一体，属于公法范畴；同时，《招标投标法》对招标投标活动规范的目的就是通过一种特殊的缔约形式签订一个民事合同，民事合同又属于私法范畴。因此，《招标投标法》其本身具有“公法”和“私法”两重法律关系。《招标投标法》就是受经济管制的民事合同缔约过程的程序法。经济法价值理念的基础，在于公法、私法在深层次上的相互渗透和交融。这种交融和渗透本身必然会给立法造成难于决断和取舍的复杂性。经济法重点在于平衡协调权力、责任的统一、维护公平竞争；民法重点在于规范当事人的权利、义务的统一，维护当事人的合法权益。这样，政府有关方面的权利和责任，当事人之间的权利和义务的调整就极其复杂。需要司法实践和时间去不断摸索完善总结；其次，这种缓慢的立法过程也是由于招标投标活动所涉及领域的广泛性、复杂性以及执法部门的分散性决定的。招标投标活动所涉及领域的极其广泛和复杂，在这样一个范围的法律框架下，工业信息、建筑、交通、铁路、航空、水利、农业、国土资源等经济部门采购标的的多样性、复杂性和招标投标程序的统一性的兼容规范就非常困难。另一方面，由于国家现行经济管理体制的约束，《招标投标法》的执法部门有九家，俗称“九龙治水”。显然，由于部门、行业不同，对同一问题的视角也不同，国家利益、部门利益和行业利益有时交织在一起使立法部门同样难以识别和决断，这些同样需要司法实践和时间作出答案，所以，《实施条例》立法过程的漫长就成了必然。目前，招标投标活动在取得显著成效的同时，也出现了严重的问题并到了非必须解决的时候了。对于招标投标活动中出现的问题必须综合治理。因为招标投标活动收益的最大化得益于以下条件。二、招标投标活动收益最大化的条件凡是从事招标代理工作的采购人员都知道，在招标投标活动中，只要招标人行为公正，本次招标项目的成功就有了基本保证，如果招标文件编的好，专家聘请的好，即游戏规则公平、科学，评标专家公正、专业，该次招标就会取得圆满成功。但这些条件属于微观层次的考量；从宏观层面看，招标投标活动收益的最大化则有赖于公认的道德规范、公正的法律约束和公平有序的市场秩序三项条件的限制，招标投标收益包括质量、工期、投资的成果大小如图一所示的体积。即招标收益是X、Y、Z三者的函数。从道德层面考量，由于多种原因，同十年前相比，我国公认的道德体系近年来受到严重破坏，在路边救助老人可能被认定为肇事者，从此，人们对需要救助者漠视旁观。公务员从事了本职工作，相关人则认为必须酬谢，公务人员收到礼金也心安理得。由于个人预期寻租的存在，某些承担社会服务的政府部门执法公司化，在行政执法中部门利益优先。相当一些领域的执法监督和金钱挂钩。如公路执法只要交钱就可超载；在评标中，只要多一点评审费，评标专家就可以违心评标等等，当社会服务都和金钱挂钩之后，任何监督都显得苍白无力。当这些行为成为社会公开的潜规则后，任何法律法规的约束都可能达不到预期目标。从市场秩序考量，经济体制改革还需要继续深化，出于对“维持稳定”的需要，国有企业社会化的现象不仅没有好转，有些方面反而强化了集团社会化职能。在一些几万、几十万人的企业集团中，工程建设项目的招标、物资采购招标等都不可避免的在集团系统内部自行采购，有些属于必须招标的项目或虚假招标，或规避招标；在工程建设领域，一些地方为追求GDP，要求包工队垫资施工，完工后无钱支付工程费用，造成农民工靠国务院总理出面讨薪的“中国现象”。在施工队伍中资质挂靠、