找HYPERLINK"http://www.houchanglin.com/"济南刑事律师就上HYPERLINK"http://www.houchanglin.com/"http://www.houchanglin.com/jq编辑从刑法学的角度论婚内强奸问题[摘要]婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强行与之发生性交的行为。本文将结合各国刑法对婚内强奸的规定，从刑法理论分析婚内强奸构成强奸罪的理论依据，最后对我国的立法现状提出完善建议。[关键词]婚内强奸；刑法；夫妻婚内强奸现象一直存在，其是否成立强奸罪在刑法学界也很有争议。一、婚内强奸的域外刑法概况婚内强奸是一个全球性问题，持久而广泛地存在于古今中外形形色色的家庭之中。早在20世纪初，著名的英国性科学家霭理士就曾说过，婚内的强奸确实远比婚外的强奸多。各国对其是否构成犯罪归结起来大致有三种情形：1.明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。如奥地利刑法典第条第一项明确规定：“对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑。”泰国、瑞士也有类似规定。2.明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体。如印度刑法典规定“：当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”这里的“本罪”即指强奸罪。美国的新泽西、加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州在立法上都作了类似的规定。1991年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子。从以上立法规定可以看出，英美法系国家对于婚内强奸构成强奸罪一般持肯定态度，大陆法系国家一般持否定态度或者模糊态度。究其原因，应该是英美法系国家的刑法价值观以人权保障和公民主义为主导，大陆法系国家的刑法价值观以伦理维持和国家主义为主导。二、婚内强奸构成强奸罪对于婚内强奸是否构成强奸罪，刑法理论学界有以下三种不同的观点。1.否定说。否定说是我国刑法理论界的主流观点，认为其不构成对妻子的“强奸”，即认为“婚内无奸”，其仅属于道德调整的范畴。理由如下：第一，其社会危害性远不及普通强奸罪严重；第二，丈夫基于同居权而使其婚内一切性交行为得到豁免；第三，其难以举证，不具有可操作性；第四，从语义上分析，“奸”是指非婚姻关系内的不正当男女关系，夫妻间无强奸可言；第五，其很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。2.肯定说。肯定说认为婚内强奸应该评价为强奸罪，主要理由如下：第一，婚内强奸行为本质上严重侵犯了妇女性权利，具有同样严重的社会危害性；第二，丈夫无豁免权论已逐步被废止和遗弃；第三，丈夫与妻子性交的权利绝对不能“强制执行”；第四，中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中，急需刑法去营救；第五，其他国家的实证立法例已为中国提供了借鉴。3.折衷说。该说认为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：（1）男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。（2）夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。本人赞成肯定说，认为婚内强奸行为应当定性为强奸罪。首先，婚内强奸行为符合强奸罪的客体构成要件。有学者认为，强奸罪侵犯的客体不仅仅在于妇女的性自由权利，还有社会的性秩序，并以婚内强奸行为并未破坏社会的性秩序为由而否认其为强奸罪。我认为，增加社会的性秩序为强奸罪的客体之一其本身合理性有待探讨，况且目前其尚未被合法化，另外，以婚姻为门槛来衡量是否破坏社会性秩序其本身合理性也值得怀疑。强奸罪的客体曾经历了“男人私有财产的保护“”公共道德与善良风俗的保护“”妇女性自主权利的保护”三个阶段。如今，刑法学界公认强奸罪侵犯的不再是社会道德或是家庭的伦理道德，而是妇女的性自主权这一人身权利。丈夫强迫与妻子发生性行为，其本质上侵犯了妻子的性自主权。其次，要正确理解妇女的性自主权和夫妻之间的同居权。妇女的性权利是其基本权利，也是其人格权和配偶权的重要内容，妻子有请求丈夫与自己同居的权利，也有基于正当理由拒绝与丈夫同居的权利。无论是妻子还是丈夫，都有性的尊严和平等，任何一方不能将自己的性意志强加于另一方。同居是法定的权利和义务，包括共同寝食、相互扶助和进行性生活，夫妻双方都有要求对方与自己发生性行为的权利，也有配合对方进行性行为的义务。但是，性义务的负有并不昭示着妻子性权利尤其是性自由的丧失。即在妻子有权利拒绝发生性行为的前提下拒绝发生性行为，丈夫仍强行与之发生性行为，就俊犯了妻子的性自由权。因此，将婚内强奸定性为强奸罪并没有否定同居权，而是对同居权的正确理解。三、我国有关婚内强奸的法律现状及完善1.我国立法现状。我