（管理制度）试论根本违约制度试论根本违约制度摘要：根本违约是指当事人壹方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另壹方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。于根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定且进行立法上的完善。壹、根本违约的界定(壹)根本违约的关联规定之分析于英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果壹方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件;如果壹方当事人违反合同中的次要条款，只是壹些从属性的条款，且不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。于美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于壹方违约，致使另壹方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们能够认为，其中的违反条件和重大违约就是壹种根本违约行为，因为它已使合同的存于失去了实际意义。1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第25条规定：“如果壹方当事人违反合同的结果，使另壹方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的壹方不预知而且同样壹个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第壹，违反合同结果的严重程度，即是否于实际上剥夺了另壹反给根据合同有权期待得到的东西;第二，这个严重结果能否预知;第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。中国1999年《合同法》第94条第(4)项规定，当事人壹方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人能够解除合同。这种情形能够说是对根本违约的规定，但于根本违约的构成，责任和补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人壹方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不仍本付息等，这应属根本违约;后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但和合同规定的条件不符。例如卖方所交货物和合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人壹方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方能够于履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的俩种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人能够不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用情况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是壹般性规定，对根本违约且未具体规定，而要视情况由法官认定。(二)根本违约的主观过错之分析大陆法系国家认为，合同债务人只有存于可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使于其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为壹切合同均是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要壹方违反合同，且给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，于所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任;双方均违约的，应当各自承担相应的责任;即使壹方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方和第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定和《公约》的规定是基本壹致的。综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨于于合理补偿债权人的损失。其