论保证人追偿权与代位权之区分及其意义关键词:保证合同/保证人/追偿权/代位权内容提要:尽管保证人的代位权与追偿权存在密切的联系但是二者有显著的区别在权利产生的基础法律关系、权利的法律性质、权利的功能、权利的行使程序、诉讼时效的起算、是否包括利息等方面均存在差异。因此我国法律应当明确区分并分别规定保证人的代位权与追偿权。引言保证担保制度涉及到三类法律关系:其一债务人与债权人之间的主合同关系该主合同关系也称为主债务关系它在整个保证担保制度处于基础地位。如果没有主债务关系就不会发生第三人与债务人之间的法律关系更不会因此而产生债权人与第三人之间的保证合同关系。其二保证人与债权人之间的保证合同关系。依据保证合同当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任。保证人所负的保证债务从属于因主合同产生的主债务关系具有从属性与补充性其三保证人与债务人之间的法律关系该法律关系属于保证合同的原因关系通常包括委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。尽管保证人与主债务人之间的法律关系既不影响保证合同的成立或生效也不影响保证人对债权人承担的保证债务但是它决定了保证人在承担保证债务之后对于债务人享有何种权利以及负担何种义务。从比较法上来看当保证人与主债务人之间存在委托合同关系或无因管理法律关系时则保证人对债务人享有三种权利:追偿权、代位权、预先追偿权或保证责任除去请求权。然而我国理论界与实务界一直对现行法是否区分了保证人的代位权与追偿权以及区分二者有无实益存在争论。本文拟从比较法的角度结合我国现行法的相关规定以及人民法院的两则判决论述我国是否区分保证人追偿权与代位权以及区分二者的意义供理论界与实务界参考。一、保证人追偿权与代位权的从比较法观察早在古罗马法中就已对保证人追偿权与代位权有相应的规定。依据古罗马法当保证人为主债务人履行了债务之后其有权向主债务人请求偿还但是因保证的情形不同请求偿还的方法也不相同。此外古罗马法中保证人还享有“代位利益”即代位权当保证人在履行给付之时他有权请求债权人将其对主债务人和其他保证人的一切权利转让给自己。若债权人拒绝转让时保证人得提起“欺诈抗辩”拒绝履行保证债务。1近现代许多大陆法系国家的民法继受罗马法的规定承认了保证人的追偿权与代位权。但是在大陆法系国家民法中对于保证人追偿权与代位权的规定有所不同。法国、意大利、日本等国的民法典对于保证人的追偿权有明文规定但是关于保证人的代位权则适用一般的清偿人代位的规定没有特意作出规定。2如《法国民法典》第2028条第1款规定:“已为清偿的保证人不问其提供保证是否为债务人所知悉得向主债务人请求偿还。”同条第2款规定:“前项求偿权包括原本、利息及费用但保证人仅限于将自己被诉的事实告知主债务人以后所支出的费用始有求偿权。”第3款规定:“保证人如受有损害时对损害赔偿亦有求偿权。”至于保证人的代位权则统一适用一般的清偿人代位即《法国民法典》第1252条。依据该条第1句民法典第1249条至第1251条等条款所确定的对于债务人的代位权也适用于保证人。再如《日本民法典》第459条第1款规定:“保证人受主债务人委托实行保证无过失而受应向债权人进行清偿的裁判宣告、或代主债务人进行清偿、或以其他形式的个人出捐实施消灭债务的行为后该保证人对主债务人有求偿权。”第2款规定:“第442条第2款已行清偿的连带债务人求偿权的范围的规定准用于前款情形。”第462条第1款规定:“未受主债务人委托而实行保证者进行清偿债务或以其他形式个人出捐使主债务人免其债务后主债务人应于其当时受益限度内予以赔偿。”而对于保证人的代位权则出现在《日本民法典》的第501条。依据该条之规定当清偿人得到债权人的承诺而为债务人进行清偿时或者清偿人就清偿具有正当利益时皆因其清偿而当然代位债权在基于自己权利可以求偿的范围内有权行使债权人所有的、作为债权效力及担保的一切权利。在德国、瑞士以及我国台湾地区的法律中关于保证人的代位权定有明文如《德国民法典》第774条第1款规定:“保证人向债权人清偿的债权人对主债务人的债权即转移给保证人。不得使债权人蒙受损害而主张前句所规定的转移。由主债务人和保证人之间现有的法律关系产生的主债务人的抗辩不受影响。”《瑞士债务法》第507条第1款规定:“债权人的权利在保证人清偿的范围内转移给保证人后保证人可以立即实施。”我国台湾地区“民法典”第749条规定:“保证人向债权人为清偿后于其清偿之限度内承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”3但在这些国家或地区的民法典中却没有明文规定保证人的追偿权这是因为保证人完全可以依据其与主债务人之间的委托合同或无因管理关系而请求保证人予以偿还因此民法典中无须重复加以规定。4在普通法系国家也承认保证人履行保证债务之后享有的求偿权与代位权。例如在英国法中成文法与判例法均认为