最新【精品】范文参考文献专业论文浅谈我国民事诉讼行为之保全制度浅谈我国民事诉讼行为之保全制度随着法律思想由事后的损害赔偿制裁方法转变为追求事前的预防损害，保全方法亦由传统的确保本案诉讼的执行，演进为暂时满足权利以确保现在权利不受侵害。新民事诉讼法第一百条增设了行为保全制度，完善了我国的诉讼保全体系。一、新《民事诉讼法》关于保全制度的修改（一）行为保全入法修改后的《民事诉讼法》将第九章的章名由原先的“财产保全与先予执行”更改为“保全与先予执行”。显然保全的范围扩大，不仅局限于财产保全，行为保全正式被纳入保全范围。新《民事诉讼法》引进行为保全制度适应了我国民事诉讼的迫切需要。原先的财产保全和先予执行无法解决当事人提出的非财产性保全的请求，典型案例如离婚案件中先予执行和财产保全均无法禁止当事人为争夺子女抚养权而转移或隐匿子女的的行为，胜诉方“赢了官司，输了权益”的现象时有发生。在积极肯定新《民事诉讼法》引进行为保全制度的同时，还要看到该制度存在的诸多不足。首先，用“保全”二字来概括“财产保全”和“行为保全”的覆盖面太大，在逻辑上很容易使人将其与证据保全发生联想，即可能在理解上造成“保全”概念的扩大化。由此可见，用保全二字来指代财产保全和行为保全并非万全之策，用“诉讼保全”来指代财产保全和行为保全似乎也不合适，因为证据保全尤其是诉中的证据保全在逻辑上同样属于诉讼上的保全。笔者认为，用“执行保全”来概括财产保全和行为保全是个不错的选择，因为财产保全和行为保全两者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行。其次，要确定行为保全程序依申请启动规则。行为保全的启动应当坚持当事人申请原则，取消法院依职权裁定行为保全。因为是否启动行为保全属于当事人选择权的范畴，而且民事诉讼程序相关利益最终归于当事人每个当事人会尽力去维护自己的合法权益，因此“应当赋予程序当事人以广泛的程序选择权保证其可以根据自己的理解和对相关利益的权衡做出选择，通过为和不为一定的程序行为，来追求自己的整体利益”。但是现实中有些当事人的法律意识不强，为了更好地发挥司法能动性和保护弱者的权益，法官认为有必要进行行为保全时，可向当事人告知这一权利并释明权利含义，由当事人决定是否适用行为保全。再其次，新《民事诉讼法》需要完善行为保全适用条件，应当从实质要件和程序要件两个方面来完善我国行为保全的适用条件。新民诉对行为保全适用的条件规定过于粗略，法院裁量权过大，且没有考虑和公共利益冲突时的解决方法。可以借鉴别国的经验，在实质要件方面，通过列举的方式明确适用行为保全的情形，在程序要件方面，要将方便当事人申请、提高保全效率作为重要考量因素。最后，要构建行为保全的救济机制。这种救济包括保全裁定作出过程中的救济和结果的救济。过程中的救济主要是保障当事人的程序参与权，在行为保全裁定作出的过程中除情况紧急的，原则上应通知被申请人。在行为保全裁定作出后，可以准许当事人申请复议，或者提供担保等撤回行为保全的裁定，对于结果不服的可以向上一级法院上诉。（二）明确诉前保全的管辖法院新《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”在确定案件管辖法院时，主要应从如何更好地辩论当事人进行诉讼、便利于法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各法院的工作负担等角度予以综合考虑来确定由哪些法院来管辖；而在确定保全管辖法院时，除了应考虑上述因素外，还应考虑如何便利当事人行使保全申请权，便利法院采取保全措施以及该措施的顺利执行等因素。显然，如果按照确定审判管辖法的规定来确定保全的管辖法院，那么就有可能为某些别有用心的人加以利用来规避法律，谋取不正当的利益，而且还给当前己经很是混乱的案件管辖局面带来更多的问题。因此，不必要要求保全的管辖法院与案件管辖法院一致。新《民事诉讼法》对诉前管辖法院的规定为实践中法院和当事人诉讼提供了指引作用，具有进步意义。（三）申请仲裁、起诉期限的延长修改后的《民事诉讼法》将申请保全后的提起仲裁、起诉期限从15日延长至30日，留给当事人更充裕的时间，有利于当事人准备案件材料，为诉讼做充分准备。二、保全与先予执行新《民事诉讼法》第九章的章名就是“保全和先予执行”，笔者认为这一表述本身是一种重复。从保全制度的原理上看，先予执行是诉讼保全的一部分。所谓先予执行，就是法院在诉讼作出判决之前，应申请人的要求，裁定债务人给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为《民事诉讼法》尽管对先予执行适用的案件类型作出了限制，但这并不能改变法院先予执行裁定