從基本國策執行檢討違憲審查模式:兼論財產權與基本國策衝突楊智傑*目次宣、目IJ盲四、檢討釋字400號貳、我國基本國策的運作五、小結一、基本國策的效力伍、弱勢違憲審查二、基本國策在我國釋憲實務一、社會權之強弱三、小結二、強勢與弱勢違憲審查參、我國憲法學的檢討三、弱權/強勢違憲審查一、繼曼德國、美國憲法學四、強權/弱勢違憲審查二、基本國策作為社會權五、一律採用弱勢違憲審查肆、涉及政府財政六、化解財產權與基本國策的一、影響市場轉型衝突:檢討釋字580號二、法院無能執行七、小結三、以政府財政判斷連憲審查陸、結論是否介入投稿日期:98年7月22日接受刊登日期:98年12月30日*作者為真理大學財經法律系專任助理教授，國立臺灣大學國家發展研究所博士。一121一2圈立中正大學法學集刊中文摘要本文認為，憲法中基本國策，應是英美憲法學界所稱的社會權。我國基本國策既然規定如此多的條文，就應該予以重視。社會權的執行，一般認為涉及國家財政支出與分配，而大法官無能力也無相關資訊，可以替政府部門作財政的分配。所以一般認為，不建議將社會權入憲，或者就算入憲，也建議不賦予其效力，司法審查原則上不介入。倘若涉及國家財政分配，真的是司法不介入社會權的理由;那麼防禦權的保護，其實也需要政府花錢，難道司法就可以介入?本文將提出質疑與分析。進而，假設社會權已經入憲，我們該採取如何的保障方式?此文可以分成兩個層面，一是社會權內涵的強弱，三是違憲審查效力的強弱。本文將兩者綜合搭配討論，而採取MarkTushnet的建議，應該採取強的社會權，及搭配弱勢違憲審查。其重點在於，這種方式能減少違憲審查對社會進步不必要的阻礙，以避免出現大法官以財產權、契約自由為理由，而阻礙基本國策與社會福利的推展，也避免再度出現釋字580解釋的奇怪結果。關鍵詞:基本國策、社會權、財產權、強勢違憲審查、弱勢違憲審查、國家財政負擔一122-從基本國策執行檢討違憲審查模式:兼論財產權與基本國策衝突3-全竺...........宣、自uCJ基本國策在憲法解釋上的地位為何?憲法中關於基本國策的條文有很多條，可是憲法教科書關於基本國策的部份介紹的很少，老師在教學時也不太重視基本國策的部份，大法宮的解釋更是不太常提到基本國策。為什麼會這樣呢?其主要應受到我國憲法學者留學國(主要為德國和美國)的影響。德國和美國憲法均無類似我國基本國策的規定，故在使用德國憲法架構或美國憲法架構來理解我國基本國策時，往往就不重視我國基本國策的規定o不但學者不重視，進而影響到大法官在釋憲實務上，也不重視基本國策的規定。大法官常常主張某一法律因違反基本權而違憲，但卻鮮少主張某一法律因違反基本國策而違憲。若大法宮僅是不執行基本國策，或許還沒關係。但是，基本國策中許多關於社會福利等規定，往往需要國家財政支出;或者國家自己在財政上不支出，而以限制人民財產權的方式，將富人的財產移轉給窮人，進行財富重分配。此時，基本權中的財產權，就很容易與基本國策中的一些社會福利規定，產生衝突。當發生這種衝突時，大法官的立場為何?釋字580號解釋，就是一個典型的代表，大法官認為三七五減租條例雖然是為了推動基本國策，但卻過度限制了地主的財產權，而宣告其違憲。因而引發本文問題意識，當基本國策與財產權產生衝突時，大法官該如何選擇?本文以下第貳部分，將先介紹傳統學說上對基本國策議題的討論，並檢討大法官釋憲實務中，所處理到基本國策時的態度，並嘗試將之類型化。第參部分，則進而分析為什麼基本國策在憲法學上那麼不受重-123一4國立中正大學法學集刊視，以及提出學者近來對基本國策定位的檢討。本文認為，憲法中基本國策，應是英美憲法學界所稱的社會權，並且大法官應該更加重視。本文第肆部分，則改從另一個角度，來思考大法官是否該介入社會權的審查。社會權的執行，往往會涉及國家財政支出，或涉及財產權的重分配。一般認為，大法官無能力也無相關資訊，可以替政府部門作財政的分配，所以不建議將社會權入憲;或者就算入憲，也建議不賦予其效力，司法審查原則上不介入。倘若涉及國家財政分配，真的是司法不介入社會權的理由，那麼自由權的保護，其實也需要政府花錢，難道司法就可以介入?本文將提出質疑與分析，並以釋字400號為檢討對象。本文第伍部分，則想進一步探討，假設社會權已經入憲，大法官應該採取如何的釋憲態度?此叉可以分成兩個層面，一是社會權內涵的強弱，二是違憲審查效力的強弱。本來將兩者綜合搭配討論。最