论法官对诉讼请求变更进行释明的义务一、问题的提出我国最高人民法院于2002年4月1日开始实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十五条第一款(以下简称三十五条规定)作出“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案情事实作出的认定不一致的，----，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定后，当理论界还在对三十五条规定的内容是否属于法官释明义务的范畴进行论证质疑、甚至有的学者索性直截了当地认为三十五条规定的内容不属于法官释明义务的时候，由于实务方面，二审法官面对着当事人提出的一审法官未进行诉讼请求变更的告知而违反释明义务的上诉理由，不得不做出一审法官是否违反释明义务评判的案例的出现，对诉讼请求变更告知的释明是否属于法官的义务范畴之问题似乎已经没有再继续进行争论的必要了。特别是，伴随着法官根据三十五条规定，主动行使释明义务的实际案例的产生，进一步证明了对三十五条规定的探讨不能仅仅停留在法官针对诉讼请求的变更是否应当进行释明的层面上。举例说明：原告甲、乙、丙作为著作权人丁的继承人，以A公司拍摄电视剧使用了丁的剧本而侵犯其著作权为由提起诉讼。经过法院的审理，确认A公司使用丁的剧本曾经得到过丁的许可，于是，判决书作出了这样的论述：“丁已经许可A公司使用剧本并约定报酬为每集1万元，并将剧本实际交付给A公司。因此，原告关于丁生前未许可他人使用剧本的主张缺乏事实根据。但鉴于A公司取得剧本后，尚未支付全部报酬，故仍然有向丁的继承人支付其余报酬的义务。基于上述事实，本院曾经依据三十五条的规定，告知原告可以变更诉讼请求，但原告没有在本院规定的时间内予以变更。因此，原告基于被告侵犯了其摄制权要求停止侵权、赔偿损失以及登报致歉的主张没有事实和法律根据”，最后，判决驳回了原告甲、乙、丙的诉讼请求。面对这样的案件事实，不禁疑问，如果法官不进行释明径行做出一个驳回原告诉讼请求的判决，二审法官是否应该以法官未行使释明义务为由而认定一审判决错误?法官进行释明后，当事人没有变更诉讼请求，那么当事人是否还可以另行提起合同之诉要求支付剧本的使用许可费?如果回答是否定的，那么，这里法官所行使的是三十五条规定的诉讼请求变更告知的释明义务吗?三十五条规定的释明义务所限定的条件是什么?释明义务的不行使的结果是什么?法官行使了三十五规定的释明义务而当事人未采纳导致的结果又是什么?二、从释明义务角度解读三十五条规定尽管日本不是世界上最早建立释明义务制度的国家，但是，释明义务作为一个概念，对我国法律界来说，却是直接舶来于日本。按照日本广辞苑的解释，释明是指“针对导致误解和指责的事实进行说明而求得明了。”因此可以认为，释明并不是我们望文生义理解的那样，将释明解释为说明。因为，释明是求得明了，而不是阐述明了，所以，解释说明的主体不是释明的主体，因此，在释明概念基础上而产生的法律概念——释明义务，是指为了使诉讼的内容明了，法官针对事实和法律问题向当事人发问，给予其陈述、澄清的机会，并促使其进行举证的一种职能。也就是说，释明义务是法院求得明了的一个职能，是指当当事人的主张或陈述表达不清楚、不充分、自相矛盾或者举证有缺陷时，法官通过发问、提醒等方式令其补充或纠正的义务，而不应当是法官对法律或事实所做的解释或说明。从释明制度产生的背景来说，尽管存在着当事人主义补充学说和当事人主义特例学说之间的争议，但是，其建立的初衷是为了平衡当事人辩论能力的差异、补充当事人在事实资料收集中的不足之观点却是得到普遍认可的。可是，随着各国要求快速审理案件呼声的不断加强，在强调当事人主义的同时，法官在诉讼中的指挥权得到同样的重视，而且从国外关于释明义务的立法体例，即释明义务是法官诉讼指挥权的一项权能，也可以看出，释明义务一方面在诉讼中确保当事人诉讼地位平等上起着重要的作用，另一方面，在促进诉讼程序快速、顺利进展方面同样发挥着重要的职能。释明义务在内涵上与其职能相对应，同样也包括两个方面：一是法官对事实的释明，即在事实审理时，作为行为规范行使的释明义务，这个意义上的释明义务贯穿诉讼程序的始终，当事人的诉讼中只要存在不明了、不清楚之处，就有释明的存在;二是在上诉审理时，是否因原审法官未行使释明义务而撤销原审判决的作为规范评价的释明义务。也就是说，释明义务不仅包括法官在事实查明阶段应当行使的规范行使意义上释明义务，还应当包括评价法官是否应该承担法律后果的规范评价意义上的释明义务。由于一审法官规范评价意义上的释明义务的违反可以作为当事人提出上诉的理由，一审法官对属于规范评价意义上的释明义务的违反，其判决要遭遇事实不清、适用法律错误而发回重审的后果。所以，二审法官对一审法官规范评价意义上的释明义务违反的认定，可以让当事人重新获得失去的救济。可以说，只有通