1合同成立与生效区分的再探讨张泽锋河西学院甘肃张掖734000内容摘要通过从起源上考察民事法律行为的本质及其在我国民法学理论体系中的逻辑位置作者认为合同成立与合同生效相混淆的原因在于我国民法所采用的“民事法律行为”概念。因此我国民法应采“法律行为”概念而非“民事法律行为”概念以便从根本上澄清合同成立与生效的区分。关键词合同成立合同生效法律行为民事法律行为通说认为合同成立是合同订立的必然结果是订立合同的双方当事人完成意思合致的一种客观状态。合同成立与否意味着合同在客观上是否存在。合同生效是指合同依法成立而致合同法律上效力的发生。合同生效与否意味着合同是否获得了法律上之拘束力。在《合同法》颁布之前后我国民法学界对合同成立与合同生效作了非常深入的探讨取得了丰硕的成果。学者们普遍认为合同是双方民事法律行为的典型是民事法律行为的下位概念。因此讨论合同成立与生效问题必须与民事法律行为的本质结合起来考察。这样就有必要从民事法律行为本质的认识着手对合同成立与合同生效的区分作一个再探讨。《中华人民共和国民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”一般认为这一概念表明两点其一民事法律行为的上位概念是民事行为具有表意性和目的性排除了事实行为其二民事法律行为是合法行为以适法性为特征不包括无效的民事行为可撤销或者可变更的民事行为和效力未定的民事行为。1违法的民事行为不是民事法律行为不能得到法律的认可和保护。2所以这一概念“仅涵盖传统民法上生效的民事法律行为。”3那么这个“民事法律行为”的本质究竟是什么呢这就必须从民事法律行为的本源上及其在我国民法学理论的逻辑体系上去探讨。一、从本源上看“民事法律行为”是我国《民法通则》所采用的一个概念。这是因为现代法上的“法律行为”概念已经超出了民法领域而被其他法律领域的立法和理论所采用于是加了“民事”一词成为“民事法律行为”。4也就是说《民法通则》所采用的“民事法律行为”即是传统民法上的“法律行为”。因此要追根溯源来探究“法律行为”这一概念。“法律行为”一词最早见于德国18世纪法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的著作《实在法学原理体系》一书的第一卷中。德国学者胡果在其《日耳2曼普通法》一书中曾使用法律行为这一概念。5其含义是指合法行为和一切违法行为。把法律行为作为表意行为是由德国法学家海瑟在1807年出版的《民法概论—潘德克顿学说教程》一书的第六章提出的。海瑟把后来被日本学者译为中文“法律行为”的德文“Rechtsgechaft”一词赋予设权性意思表示行为的含义。而将意思表示作为法律行为构成要件的则是德国著名法学家萨维尼。萨维尼在他的1840-1849年间出版的八卷本的《当代罗马法体系》一书的第三卷中进一步将法律行为概念理论化和精致化。把其内涵表述为“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。后为1990年《德国民法典》所采用与萨维尼同时代的大学者恩内克鲁斯Ennceurus也认为法律行为是指追求一定法律后果意图以及对于这一意图的表示。《德国民法典》的起草者之一的温德希德Windscheid也认为法律行为是旨在法律效力之创立的私的意思宣告。6从上述法律行为的演化过程来看法律行为只是为追求一定法律后果的表意行为其适法性特征无从得出。另外其他大陆法系学者也大都认为法律行为是表意行为。如法国学者茹利欧·莫兰杰尔认为法律行为之目的在于设立法律关系的表示行为其中不仅包括“不道德或违反法律”的无效行为也包括行为人有权提出撤销异议的“可撤销的法律行为”。日本学者我妻荣也认为法律行为是以意思表示为要素而成立的法律要件。我国台湾学者也大体如此认为。7在英美法中也有“有法律意义的行为”这样的概念其意是指能够引起法律后果的行为。8但它与法律行为截然不同。从这里看实在推断不出法律行为仅是指合法的法律行为这一要义来。即使进行更精致的研究从语言学角度看从形式逻辑的角度看也只能得出“只要人们在自己的意志支配下实施的具有法律意义的行为都是法律行为”的唯一结论。9因此不能仅仅因为加了“民事”这一区别于其他法律领域的法律行为的限定语就使得法律行为的内涵与外延发生变化这断然不能使人信服。事实上也无法自圆其说。基于上述分析可以明确民事法律行为和法律行为并无其他不同如无特指则不做区分。10二从我国民法学理论体系看我国《民法通则》不仅采用了“民事法律行为”概念且独创了另一个概念“民事行为”。但《民法通则》未对民事行为概念进行立法定义。现今我国学者对民事行为概念的理解有五种观点第一种观点认为民事行为就是民事法律行为第二种观点认为民事行为是指民事主体所为的行为第三种观点认为民事行为是指法律行为之外的能产生民事法律后果的行为第四种观点认为民事行为是指受民事法律规范的依法能产生法律后果的行为第五种