浅议居住权[摘要]物权法草案将居住权在用益物权篇中作为专章进行规定，这在我国的物权法体系中是一个新的思路，学者对此也有不同的看法。本文试从居住权的历史沿革入手，分析居住权制度的性质以及在我国社会生活中的意义，并通过对反对居住权制度的理由的剖析及居住权与民法中的相关权力的关系来说明居住权制度的设立在我国是有必要和可能的。一、居住权的历史沿革及相关国家的立法例居住权起源于罗马法。古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系。居住权被包括在人役权中。而人役权，是指为特定人的利益而使用他人所有之物的权利。根据优士丁尼《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权三种。用益权是指在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利，其产生之初，只是被家长作为一种处分遗产的方式，以遗嘱将某项遗产的使用权、用益权遗赠给他需要照顾的人，而保留所有权给他的继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。由于用益权是从所有权分离出来的，除了终极的处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收。因此用益权人享有广泛的权利，既可以自己使用收益物，又可以将物之用益给于他人或者出租、出卖给他人。[1]至于“使用权”，则是指需役人(特定的人)及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。[2]与用益权的区别在于：“用益权包括使用和收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”[3](注：但后期罗马法学家提出，标的物如果是没有收益的便失去实际意义，因而主张可以出租多余的房屋，但不得如用益权人那样将全部房屋出租。)使用权的其他权利义务，则与用益权相同。至于“居住权”，就是因居住而使用他人房屋的权利，“是项物权，故即变相之用益权、使用权而已，但其范围，广于使用权而狭于用益权，其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成，实亦个别之物权也。”[4]罗马法对役权体系的划分，也被后来的继受者法国、德国、瑞士等大陆法系国家所采纳。法国民法基本上是照搬了罗马法的役权划分，采用地役权、人役权二分法，并在人役权中规定了用益权制度，在用益权中包括了使用权。居住权则为使用权之一种。但比使用权在内容上受到更为严格的限疲喝纭斗ü穹ǖ洹返?632至634条规定，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同;居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限;居住权既不得让与，亦不得出租，体现了明显的人身特性。德国民法也确认了用益权制度，但与法国民法不同在于：它同时还确认了限制的人役权。它和用益权的区别在于：限制的人役权只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定，当然这人可以是自然人也可是法人。可以说它是一种介于地役权和用益权之间的权利。[5]这与罗马法也不完全相同。《德国民法典》第1093条规定，排除所有权人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以设定;权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。可见居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。[6]由于德国民法典对用益权规定的非常详细，用益权中的物上用益权与居住权极为相似，故居住权在许多方面都要使用用益权的规定。瑞士民法典也确认了居住权制度，并将它规定在用益权之下。《瑞士民法典》第776条规定：居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利，该权利不得转让或继承，如无相反规定，也可适用用益权的有关规定。我们不应该照搬上述诸国的概念和体系来构筑我们的居住权制度，而应在物权法中规定统一的居住权制度，主要理由有三：1、“用益权”、“使用权”的名称在语义上过于宽泛，现今的中国物权法体系根本没有对用益权做出明确的规定，理论和实践中对于用益权的权利内容的理解仍十分混乱。2、传统物权法上的用益物权与使用权的客体不仅包括房屋还包括其他的动产、不动产。3、大陆法系各国之所以用用益权、使用权和居住权来解决因居住而使用他人房屋的问题，多是由于特定的历史条件使然，而并非逻辑的必然。综上所述，中国物权法上应使用“居住权”的概念，其含义应该是：因居住的目的对他人所以的房屋的使用权，是因家庭关系、婚姻关系而产生的伟达赡养、抚养或扶养的目的而设定的权利。二、居住权的性质第一，居住权作为一种独立的用益权制度，属于物权，是一种他物权。由于居住权人可以对房屋直接行使其权利，但房屋所有人并无为之有积极作为的义务，故居住权属于物权。同时，又由于居住权只有在他人所有的房屋上设定，因而居住权又