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2010基础考点——理论法学【法的特征】1.规范性:法是调整人的行为的社会规范。(1)社会规范区别于自然法则(记载自然现象之间的联系)和技术规范(调整人与自然的关系)(2)社会规范:不特定性、反复适用性2.国家意志性:法是由国家制定或认可的具有特定形式的社会规范(1)社会规范分为:自发性社会规范(道德、习惯)和人为性社会规范(法律、宗教规范、职业规范);法律出于以国家为代表的公共权力机构,具有普遍的公共性(2)制定和认可是立法的两种形式(3)认可:明示认可(又称立法认可。将已有不成文社会规范系统化、条文化);默示认可(又称司法认可。承认已有社会规范具有法的效力)3.国家强制性:法律依靠国家强制力保证实施4.普遍性:(1)普遍有效性:在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力(地域范围内)(2)普遍平等对待性:法律面前人人平等(人)(3)普遍一致性:法的内容始终与人类的普遍要求相一致(法)5.程序性:法律的制定和实施必须遵守程序6.可诉性:法律具有被任何人(公民和法人)在法律规定机构(法院、仲裁机构等)加以运用以维护自身权利的可能性。该部分内容,重点在理解,并能区别法与道德、宗教教规等其他社会规范。【法律关系的概念与种类】(几乎每年必考)(一)法律关系的概念1.法律关系,在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。(法律关系不等于社会关系,社会关系只有在经过法律调整后,才能成为法律关系。)2.法律关系的特点:(1)合法性:第一,法律规范是法律关系产生的“间接前提”;第二,法律关系是法律规范调整社会关系的“结果”;第三,法律关系是特定主体之间的“合法”关系。(2)法律权利义务性:法律关系区别于其他社会关系的重要标志。(二)法律关系的种类1、调整性、保护性法律关系(1)调整性法律关系:“合法”行为引起,不需要法律制裁。(2)保护性法律关系:“违法”行为引起,需要法律制裁。2、纵向(隶属型)、横向(平权型)法律关系(1)法律主体地位平等则为横向,不平等则为纵向。3、单向、双向、多向法律关系(1)权利义务指向单一,为单向;如不附条件赠与关系。(2)权利义务指向相互,为双向;如买卖关系。(3)数个单向、双向法律关系的组合,为多向;如行政法中的人事调动法律关系。4、第一性(主)、第二性(从)法律关系(1)第一性法律关系不依赖于其他法律关系而存在。(2)依赖于其他法律关系而存在的法律关系;一般认为,调整性法律关系是主法律关系,保护性法律关系是从法律关系;实体性法律关系是主法律关系,程序性法律关系是从法律关系。考点主要有二:案例中相关主体之间有无法律关系?为何种法律关系?必须牢记法律关系的特征和法律关系区别的关键“点”。【法律渊源(含义、分类:正式渊源与非正式渊源)】(一)法律渊源的含义特定法律共同体所承认的具有法的约束力或说服力并能够作为法律人的法律决定大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、习惯或法理等。1.法律渊源有法的约束力或说服力,有“约束力”的为正式法律渊源,无约束力但有“说服力”的则为非正式法律渊源。(二)法的渊源的分类1.正式法律渊源有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,主要为制定法。(1)正式法律渊源的法律效力是“明文规定”的(有约束力),即法律人对它有适用的义务。(2)法律人可“直接”适用正式法律渊源,即无须再论证其合法性。(3)正式法律渊源可作为法律人法律决定(如法官判决)的大前提。(4)国际条约和国际惯例是我国正式的法律渊源。(限于我国承认的国际条约和国际惯例)2.非正式法律渊源不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的那些资料,如政策、道德信念、习惯、乡规民约、社团规章、法学著作、外国法等。(1)非正式法律渊源无“明文规定的法律效力”,即:第一,非正式渊源有法律效力,绝对不能认为其无法律效力;第二,此效力“无明文规定”,即一般情况下,非正式渊源的效力低于正式渊源,且法律人对其无适用的义务。(2)非正式法律渊源有法律说服力,这是其可以作为法律决定大前提的原因。(3)非正式法律渊源也是“法律渊源”,它可以作为法律决定的大前提。(4)当正式法律渊源无法给法律决定提供大前提时,可适用非正式法律渊源,具体包括下列三种情况:第一,没有正式法律渊源;第二,有正式法律渊源,但若适用它,则会产生一个不合适的结果,如合法不合理等;第三,正式法律渊源含义模糊,