基础考点--刑法【犯罪未遂】(一)概念及特征1、概念:《刑法》第23条:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2、特征:(1)行为人已经着手实行犯罪,即应经有了实行行为,这一点区别于犯罪预备;(2)犯罪未得逞,这点区别于犯罪既遂;(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,这点又区别于犯罪中止。(二)关于特征的三点认识:1、着手实行犯罪指行为人已经开始实施《刑法》分则具体犯罪构成要件中客观方面的具体行为,是将犯罪预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性变为直接现实性,着手实行行为不包括之前为了实行犯罪而进行犯罪前调查、排除障碍和练习犯罪手段等,它们属于犯罪预备阶段的行为。2??犯罪未得逞犯罪未得逞,指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件。犯罪未得逞可以分为以下三种具体情况:(1)结果犯以法定的危害结果是否发生作为犯罪是否得逞的标志。如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等犯罪。(2)行为犯以行为是否完成作为犯罪是否得逞的标志。这类常见的犯罪有强奸罪、奸淫幼女罪、脱逃罪、诬告陷害罪、受贿罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等。(3)危险犯以是否造成了法定的危险状态作为犯罪是否得逞的标志。如放火罪、爆炸罪、投毒罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破化交通设施罪等犯罪。3、犯罪分子意志以外的原因这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区分的主要标志。根据我国刑法的基本原理,应??"足以阻止犯罪意志的原因"作为认定犯罪分子"意志以外的原因"的标准。分为质和量的标准:从性质上看,犯罪分子意志以外的原因应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志和活动的因素。大体可以分为三类:(1)犯罪人本人以外的原因,包括被害人、第三人、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素;(2)行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素,如其能力、力量、身体状况、知识技巧等;(3)行为人主观上对犯罪对象、犯罪工具性能以及犯罪结果是否发生等的错误认识。注意:关于不能犯未遂的问题。它是犯罪未遂的一个基本分类(能犯未遂与不能犯未遂)。不能放未遂包括对象不能犯与工具不能犯未遂。此外还应注意区别一个迷信犯的问题,如烧香念咒、那盐水或白糖水杀人等,不构成犯罪。从量上看,这些??志以外的原因必须是足以阻止其犯罪意志的原因。对犯罪完成有不利影响的因素,如果并非能达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度,就不能认定为"意志以外的原因"。犯罪未遂的考题很灵活,它基本以案例出现,直接考察的情况很少,并且常需要考生在正确判断罪名的前提下,进一步辨析是属于犯罪未遂、预备或中止。【正当防卫】【重点法条】《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为??造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。正当防卫分为两种:一般正当防卫(第20条第1款)与特殊正当防卫(第20条第3款)。一般正当防卫的成立条件(起因条件、时间条件、意识条件、对象条件、限度条件)1.起因条件:必须存在现实的不法侵害(不法侵害性和现实性)(1)不法侵害性①对无责任能力者的不法侵害能否实施防卫对未达刑事责任年龄、不具有刑事责任能力人或精神病人的不法侵害,也可以进行正当防卫。因为这些人虽然在主观上没有侵害意图,但是其行为在客观上具有不法侵害性。②动物侵害问题③不法侵害的种类第一,不法侵害既包括故意不法侵害,也包括过失不法侵害。第二,不法侵害既包括作为的不法侵害,也包括不作为的不法侵害。(2)现实性不法侵害必须是客观现实存在的。①假想防卫问题第一,假想防卫虽然不是正当防卫,但要求具有正当防卫的形式特征,例如"不法侵害"具有紧迫性、防卫手段具有相当性等。第二,对于假想防卫的处理:一是,假想防卫不可能是故意为之,否则就是故意犯罪而非假想防卫。二是,假想防卫,如果防卫人有过失,就是过失犯罪。三是,假想防卫,如果防卫人没有过失,就只能按照意外事件处理。②只要客观上存在正在进行的不法侵害,不管防卫人事先是否已经预见,事先是否作好防卫准备,都可以进行正当防卫。不能认为此时防卫属于事前防卫。2.时间条件:不法侵害必须正在进行(适时性和紧迫性)(1)防卫不适时分为事前防卫和事后防卫对此处理办法:第一,故意为之,成立故意犯罪。第二,过失为之,成立过失犯罪。第三,无故意和过失,成立意外事件。???2)财产犯罪的特例