大陆法系国家司法制度运作的启示及其理念的借鉴2012-01-04来源：周赞华－－关于德国、瑞士司法制度的考察报告□周赞华应德国科隆中级法院、波恩中级法院和瑞士康通州楚格市初等法院的邀请，以周赞华副院长为团长的上海法院代表团一行6人，于5月4日至13日赴德国和瑞士进行司法考察学习。本次考察以合议庭制度、释明制度、执行制度、调解制度等为重点内容。考察团就上述问题与德国、瑞士的法官进行了深入的交流和探讨，深入了解了德国、瑞士司法制度运作的特点及其体现的理念。此次考察日程安排紧凑，内容丰富，开阔了视野，增长了知识，取得了预期的效果。一、考察学习的主要内容（一）德国法院的合议庭制度1.德国的普通法院分为初级法院、州法院（地方法院）、州高等法院和联邦最高法院。初级法院属于州法院中的基层法院，受理标的5000欧元以下的民事案件。审理案件全部适用独任制，其中小额诉讼实行一审终审制，其余的民事案件，实行三审终审制。州法院相当于中级法院的级别，审理案件适用合议制。州法院民事审判机构有两个：一是民事法庭；二是商事法庭。对民事案件享有第一审和第二审管辖权，对商事案件享有第一审管辖权，对不服区法院一审判决的案件享有上诉管辖权。州法院刑事审判机构也有两个：一是小刑事法庭；二是大刑事法庭。州法院对严重刑事案件享有第一审管辖权，不服州法院一审刑事判决的案件均可向州高等法院提请再审，不服大刑事法庭一审刑事判决的案件还可直接向联邦法院提请再审。2.审前准备工作充分，依律告知当事人案件的预决结果。合议庭在审理案件之前，先由一名法官负责案件审理的准备工作，拟定庭审提纲，提交合议庭讨论后，确定初步意见，再由审判长主持开庭。庭审结束后，法官会与当事人进行事实认定和法律适用方面的沟通，告诉当事人案件的预决结果。向当事人当庭表明法官的态度是法律的要求，当事人非但不会觉得不公正，反而通过法官的告知，增进了对法官心证形成过程的了解。如果法官在对某些证据的认证中有失误，也可以及时得到纠正。这种公开化、透明度对纠纷的解决也起了很大的作用，据统计未经裁判就解决的案件达到全部案件的60%。（二）德国法院的释明制度现行德国民事诉讼法典第139条即是对这一制度的具体规定，其内容为：审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。审判长对于应依职权调查的事项中存在的可疑之处，应予注意。审判长在法院的其他成员要求时，应许其发问。具体来讲，在没有律师代理的诉讼中，法官负有特别的释明义务，释明的内容包括以下三个方面：一是对当事人提交法院的书状进行审查，当事人起诉时主张的权利没有主张的，法官要对其进行指导；二是在审理中对当事人证明义务予以提示，只要是影响判决结果的要件事实，如当事人未举证或举证不充分，法官都会要求当事人进一步举证，必要的时候主动进行证据调查；三是就案件中适用的法律规定进行释明，告知当事人法律如何规定。（三）德国法院的强制执行制度1.强制执行主体的特征在德国法院内部，专门负责强制执行事务的不是法官而是法院执行员。法院执行员属国家公务员序列，分为中级执行员和中高级执行员，均由国家和州的司法部专门培养的相当于大专学历的人员担任。中级执行员经过数年工作经历可以晋升为中高级执行员。从事执行工作的公务员根据等级分别对不同种类的执行标的实施执行措施。法院的执行员和法官一样，均由其所在法院的院长统一管理。此外，法院执行员的工作除了执行法院判决外，还要做一些政府部门的事务性工作，如地役登记等。2.强制执行的范围和方式法院中级执行员有权采取以下执行方式：（1）通知付款。法院执行员制作强制执行的决定并告知债务人，限其于一定期限内履行生效判决确定的债务。（2）入室搜查。在通知期限届满后债务人仍未自动履行的，法院执行员在向法官申请颁发搜查许可令后，可以调动警察强制进入债务人住所和办公地等处进行搜查。（3）查封拍卖。法院执行员在搜查范围内找到属于被执行人所有的财产后，即有权立即予以查封，贴上法院标签等待拍卖。以下执行方式应当由法院中高级执行员进行：（1）工资划转。执行员以法院的名义邮寄执行通知书给被执行人的雇主，可以直接将被执行人的工资划帐至债权人帐户，但必须给被执行人保留至少每月1000欧元的最低生活费。（2）没收不动产。因为法院执行员有权进行地役登记，因此，如在执行中需要没收债务人所有的房产，执行员可以法院的名义直接变更房产地籍登记。（3）执行替代。有些判决确定当事人须为某种行为，如果这种行为是可用金钱替代或购买的，则法院执行员可直接决定以金钱方式履行，由被执行人承担费用。但履行工作合同、婚姻等与身份密切相关的行为除外。3.债务人名册