目次三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性一“特殊立法政策”的内容和事实根据二“特殊立法政策”的事实根据论的问题性三对其他相关问题的评论四放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案一放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性二解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案结论三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性44如前所述答记着问强调条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢在损害赔偿问题的处理上条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢即便符合客观现实以这些事实为根据是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢这些就是本节要检讨的问题。一条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据条例第1条规定制定条例的目的是“正确处理医疗事故保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益维护医疗秩序保障医疗安全促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”45。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同但更为直截了当。它指出条例之所以要对赔偿金额作出限制就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”换言之如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定那么我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响46。由此可见答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。根据答记者问的说明条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。①医疗行为具有较高的风险性②我国医疗行业具有公共福利性③我国医疗机构的承受能力有限④我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现答记者问所提出的事实根据论除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解以外基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解47。以下笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。二“公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性1医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测48然后分别加以评论。1答记者问也许是想说:高风险性这一客观因素的存在降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实①在医疗过程中即使医务人员充分履行了注意义务也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生②即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此在设计医疗事故损害赔偿制度时应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实因此是合情合理的是正当的。笔者基于下述理由认为上述推论是不能成立的。①医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节有的可能具有高度的风险比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施有的则可能几乎没有风险比如在遵守操作规范的情况下的一般注射常规检验医疗器械消毒药房配药病房发药等②这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系因而是根本说不通的。众所周知我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则而非严格责任原则。既然如此那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险特指与医疗过错无关的风险49二者都有关系的场合医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上风险因素与民事责任不是成正比而是成反比风险因素对损害的形成所起的作用越大医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域高风险性才可能成为增加民事责任的