论文范文题目如何区分注意规定与法律拟制编辑司马小刑法分则条文具有不同的性质应善于区分注意规定与法律拟制既不能将注意规定特别化也不能将法律拟制普通化。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一注意规定的设置并不改变基本规定的内容只是对相关规定内容的重申即使不设置注意规定也存在相应的法律适用根据按基本规定处理。例如刑法第三百八十二条第三款规定“与前两款所列人员勾结伙同贪污的以共犯论处。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意对于一般公民与国家工作人员共同贪污的不能以盗窃、诈骗等罪论处另一方面即使没有这一规定对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定以贪污罪的共犯论处。可见注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。其二注意规定只具有提示性其表述的内容与基本规定的内容完全相同因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”那么只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时才能将A行为认定为甲罪。法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的尚Ч佣甘痉墒视谜呓玊2视为T1的一个事例对T2适用T1的法律规定。例如刑法第二百六十七条第二款规定“携带凶器抢夺的依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺T2与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪T1在事实上并不完全相同或者说携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件但立法者将该行为T2赋予与抢劫罪T1相同的法律效果。如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制对于单纯携带凶器抢夺的行为只能认定为抢夺罪而不能认定为抢劫罪。由此可见法律拟制的特别之处在于即使某种行为原本不符合刑法的相关规定但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形对于类似情形如果没有法律拟制规定就不得类比拟制规定处理。例如刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处故不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定类推于携带凶器盗窃的情形。刑法之所以设置法律拟制主要是基于两个方面的理由形式上的理由是基于法律经济性的考虑避免重复实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如刑法第二百六十七条第二款的设立一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑另一方面是因为携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的行为在法益侵害上具有相同性或相似性。区分注意规定与法律拟制的第一个意义是明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定是否导致将不同的行为等同视之。换言之将某种规定视为法律拟制还是注意规定会导致适用条件的不同因而形成不同的认定结论。例如刑法第二百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定“致人伤残、死亡的依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定那么对刑讯逼供或暴力取证行为以故意杀人罪定罪处罚的条件是除了要求该行为致人死亡外还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制那么只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的不管行为人主观上有无杀人故意都必须认定为故意杀人罪换言之尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。区分注意规定与法律拟制的第二个意义是注意规定的内容属理所当然因而可以“推而广之”而法律拟制的内容并非理所当然只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形行为赋予该规定的法律效果因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。例如刑法分则关于“明知”的规定属于注意规定。刑法第三百一十二条规定“明知是犯罪所得的赃物”而窝藏、转移、收购或者代为销售的才成立赃物犯罪而在该赃物犯罪中犯罪所得的赃物属于特定的犯罪对象由此可以“推而广之”凡是特定的犯罪对象都是故意的认识内容行为人对此必须有认识否则不成立故意犯罪。所以奸淫幼女要求行为人明知对方是幼女。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形不得适用于没有拟制规定的情形。例如刑法第二百六十九条规定对于犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪出于特定目的当场使用暴力或者以暴力相威胁的以抢劫罪论处。由于该条属于法律拟制不能类比推理因此对于犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪出于特定目的当场使用暴力或者以暴力相威胁的不得类比第二百六十九条认定为抢劫罪。区分注意规定与法律拟制的第三个意义是对于注意规定应当按照基本规定作出解释对于法律拟制应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。例如如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定那么只能按照刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件解释“携带凶器抢夺”如要求使用或者显示凶器如果认为刑法第二百六十七条第二款属于