刑法分则中注意规定与法律拟制的区分标签:来源关键词:注意规定法律拟制区分内容提要:注意规定是将原本符合基本规定的行为提示性地规定按照基本规定规定并不改变基本规定的内容故相当于路径指引的“超链接”而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理故仅限于法律明文规定的情形刑法分则中关于“明知”、“以共犯论处”、“以强奸论处”、“妨害公务罪论处”、以贪污贿赂论处、数罪并罚、数额累计计算等规定属于注意规定第382条第2款属于注意规定故受委托管理经营国有财产的人员收受贿赂、挪用资金的定受贿罪、挪用公款罪以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制即便行为人不具有杀人、伤害的故意也应以故意杀人罪论处第269条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制第196条第3款、第362条的规定既是注意规定又是法律拟制。一、问题的提出注意规定是在刑法已作基本规定的前提下提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征一是注意规定的设置并不改变基本规定的内容只是对相关规定内容的重申即使不设置注意规定也存在相应的法律适用根据按基本规定处理。二是注意规定只具有提示性其表述的内容与基本规定的内容完全相同因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”那么只有当A行为完全符合甲罪的钩梢辈拍芙獳行为认定为甲罪。法律拟制或法定拟制与注意规定不同其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制可谓一种特别规定。其特别之处在于即使某种行为原本不符合刑法的相关规定但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定的情形而不具有普遍意义对于类似情形如果没有法律拟制规定就不得比照拟制规定处理。例如刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处因此不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定类推于携带凶器盗窃的情形。下面举例说明例一众所周知德国、日本等国的民法都明文将“物”或“财物”限定为有体物而刑法一般没有对“物”与“财物”做出解释性规定。日本刑法第245条规定“就本章犯罪电气也视为财物”该规定除适用于盗窃罪外同时适用于诈骗罪、背任罪、恐吓罪与侵占罪。于是问题暴露出来了日本刑法第245条是注意规定还是法律拟制如果理解为注意规定行为人盗窃、强盗即抢劫、诈骗、侵占电气之外的无体物的也成立相应的犯罪如果把握为法律拟制行为人盗窃、强盗、诈骗、侵占电气之外的无体物的便不成立任何犯罪。在日本两种对立的观点都有有力的学者予以支持。例如支持前者的有团腾重光、中义胜、福田平、大塚仁、藤木英雄等有力学者。支持后者的有平野龙一、中山研一、内田文昭、大谷实、曾根威彦、平川宗信、中森喜彦、西田典之、林干人、山口厚、山中敬一等有力学者。1问题的实质当然是电以外的无体物是否值得作为财物予以刑法上的保护进而财产性利益除是强盗、诈骗、恐吓即敲诈勒索罪的保护对象外还能否成为盗窃等罪的保护对象应该说由于在日本财产性利益不能成为盗窃罪的对象为防止将上述规定理解为注意规定后导致处罚范围扩大到利益盗窃行为多数学者对上述规定持谨慎态度是可以理解的。如后所述在我国财产性利益应该也能够成为盗窃罪的对象所以若我国刑法中也存在上述规定则理解为注意规定可能更具有合理性。例二日本刑法第242条规定“虽然是自己的财物但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时就本章犯罪视为他人的财物”本规定是注意规定还是法律拟制或者说例外规定本权说通常认为是例外规定而占有说却解读为注意规定。2可见对于同样的文字表述持不同立场者完全可能做出截然不同的解读。例三我国刑法第91条第2款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。”对于实践中发生的卡车所有人偷偷从交警大队将因违章被扣押的卡车开回家的案件有学者认为只要行为人不向交警大队提出索赔则行为人不构成盗窃罪或诈骗罪因为卡车虽被国家机关扣押但所有权仍属于原所有人。这种观点显然是持本权说的立场。本权说会认为该款规定属于法律拟制或者说例外规定即在其他场合所有权人擅自取回自己享有所有权的财物的不构成盗窃罪。例如所有权人擅自取回借给他人使用或者由他人享有质权或者抵押权的财物的由于没有侵害他人的所有权所以不构成盗窃罪。而占有说会将该款规定理解为注意规定即既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中这种占有也值得刑法保护所以以公共财产论实属理所当然除上述情形外借给他人使用的财物或者他人享有质权、抵押权或者其他本权的财物甚至犯罪人对于赃物、违禁品的占有也都值得刑法保护所有权人或者其他人擅自盗走、骗走上述财物的也侵害了他人值得刑法保护的占有所以也可能构成盗窃、诈骗等罪