1关于劳动关系与劳务关系的区分问题关于劳动关系与劳务关系的区分问题作者张金磊笔者作为一个从事法律实务的工作者在办理劳动案件和人身损害案件过程中经常会为案件属于劳动关系还是劳务关系的定性而苦恼苦恼的原因不单纯在于法律规定的不健全更在于法律规定的前后矛盾。如定性为劳动关系则应当按照劳动争议的程序处理如定义为劳务关系则直接走诉讼的途径即可。二者的法律适用就相差甚远了前者依劳动法律规定处理后者主要依民法通则和合同法等法律依据处理。一、什么是劳动关系什么是劳动关系纵观中国法律规定法律条文并没有给出一个明确的答案《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》也只是分别在各自的第二条规定了劳动关系的主体。不过我们可以从部门规章中去分析、界定劳动关系《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》在第一条中这样规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立。一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并结合《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条关于“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动适用劳动法。”的规定我们可以得知劳动关系大体具有以下几个特征一主体的特定性劳动关系主体由用人单位和劳动者组成用人单位和劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格。1、用人主体用人单位按照《中华人民共和国劳动法》第二条的规定主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织2同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体《中华人民共和国劳动合同法》第二条则增加了“民办非企业单位等组织”作为用人单位《工伤保险条例》第二条把“有雇工的个体工商户”也作为用人单位《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条明确规定了“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”属于用人单位。依照前述的规定用工主体就相对确定了但《工伤保险条例》第六十三条的规定让法律实务出现了混乱。该条规定无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病因赔偿数额与单位发生争议的按照处理劳动争议的有关规定处理即非法用人单位和劳动者发生的争议也按照劳动关系处理。这种规定直接造成了雇佣关系与劳动关系的混淆并且该条的操作性很差根本不利于受害人的保护。《工伤保险条例》第六十三条的诟病以后有机会再详细作文分析。我们暂且可以这样理解如果用工主体仅因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续但已经具备了“用人单位”的其他形式要件也可以将其认定为劳动中的“用人单位”只是该“用人单位”是非法的。2、劳动者根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《中国人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《工伤保险条例》的规定可以得知一、形式要件上。作为劳动法调整的劳动者除与我国境内法律规定的用人单位形成劳动关系外还应包括国家机关、事业组织、社会团体中实行劳动合同制度及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员实行企业化管理的事业组织的人员其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。公务员及参照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员及农村劳动者乡镇企事业职工、进城务工、经商的农民除外、现役军人和家庭保姆等排除在“劳动者”之外。二、实质要件上。作为劳动者还要符合《民法通则》及劳动法关于年龄和民事行为能力的规定。根据有关规定作为劳动者应是年满18周岁的成年人。同时具有民事行为能力能享有民事权利和独立承担民事责任。当然国家在特定情况下允许使用未满18周岁但已满16周岁的未成年工但必须符合劳动法规定的条件。劳动者还必须具有劳动能力实务中对于达到退休年龄且已经依法享受基本养老保险待遇的人员不认为是劳动者。3二主体的从属性《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者劳动者受用人单位的劳动管理《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定劳动者应成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动。劳动关系形成后劳动者应该成为用人单位的成员接受用人单位的管理。劳动关系的建立是建立在平等资源、协商一致的基础上的但劳动关系一旦建立劳动者就需要接受用人单位的合法管理。三劳动关系是劳动者的劳动力和用人单位的生产资料相结合的关系劳动关系具有人身性和财产性劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的本质就是劳动者将其劳动力