第七讲量刑的法律根据一、量刑及其刑事司法地位△量刑，是国家审判机关在查明犯罪事实和认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的审判活动。△？量刑是否等同于刑罚裁量？△刑事司法地位△与定罪的关系二、量刑的原则（一）基本原则（二）一般原则（三）具体原则：1）从轻处罚2）从重处罚3）减轻处罚4）免除处罚5）一罪一罚与数罪并罚6）其他[下一主题]关于量刑一般原则的立法规定：第61条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。量刑的一般原则：1．以犯罪事实为根据（广义的犯罪事实：犯罪构成要件及其以外与犯罪有关的事实）（１）查明犯罪事实：狭义的犯罪事实，只限于犯罪构成要件的事实（２）确定犯罪性质（３）考虑犯罪情节（４）判断行为的社会危害程度——如何判断？——根据犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性来判断★犯罪的社会危害性，是指犯罪给社会已经造成的危害，是犯罪行为的内在属性，没有严重社会危害性就不可能有犯罪存在。★犯罪人的人身危险性，是指犯罪人的存在对社会所构成的潜在威胁，包括对犯罪人改造的难易程度和再犯罪的可能性大小，是犯罪人的内在属性，主要影响量刑，但也影响定罪。2．以刑事法律为准绳（１）必须按照刑事法律关于各种刑罚方法的适用条件和适用范围的规定来裁量刑罚（２）必须依照刑法关于量刑制度的规定来裁量刑罚（３）必须依照刑法总则和分则关于量刑情节的规定来裁量刑罚（４）应当按照刑法分则所规定的具体犯罪的法定刑来裁量刑罚[返回]三、刑法第37条关于免刑的规定（一）立法规定：第37条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。（二）刑事政策等解读四、刑法第63条关于减轻处罚的规定（一）立法规定：第63条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。（二）司法认定酌定减轻处罚情节具体可从如下几个方面加以考虑：（1）犯罪人虽无法定减轻情节，但具有多个酌定从轻从宽情节，若对多个从轻处罚情节只按从轻处理，则便显得过重，因而有必要使用减轻，如犯罪人一贯表现好，只是初犯、偶犯；犯罪结果不严重；有坦白交代犯罪事实、认罪服法较好等情节。（2）犯罪人虽无法定减轻情节，但因其人身危险性较小，也可适用酌定减轻。（3）法定刑起点较高，而从案件的具体情况出发情节却较轻的，也可以考虑减轻。2006年4月21日到广州打工并成为广东高级法院保安的许某，其借记卡里只有170多元，在广州某银行ATM机插入借记卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出了1千元钱。同时更令许某惊奇的是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。许某尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元。于是，他在该柜员机上先后连续取款171次，共取走17.5万元后潜逃，一年后被抓获并被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑，并处没收全部个人财产。本案的酌定量刑情节：其一，违背常识、常理、常情的事实。在法律形式主义者看来，常识、常理、常情似乎是法律以外的东西，而事实上常识、常理、常情是理解和适用某个法律规定的实质性标准，也是裁判的公正有效与否以及能否为公众认同的基本前提。从本案来看，一个本无犯意，只是在ATM出错诱使下临时产生犯意的初犯、偶犯者，以非破坏性手段实施相当一个普通白领年收入的盗窃行为，就要为此付出终身自由的代价，这明显违背常识、常理、常情，本案原一审量刑因没有考虑这个事实而在社会上产生极大反响。因此，当理性的民意普遍认为对某刑事被告人判得太重的时候，我们需以常识、常理、常情为酌定考察标准。其二，本案社会危害性不大。主要表现在：在犯罪对象上，虽然可把ATM盗窃理解为“金融机构”，但盗窃这个无需任何破坏手段就可得逞的“金融机构”，与立法作为“特别加重处罚”对象的传统金融机构相比，其情节几乎没有“恶劣”之处；虽然许某先后实施了170次恶意取款行为，而使其盗窃数额为“数额特别巨大”，但这不能把行为次数简单地视为“情节恶劣”的表现。在犯罪手段上，许某并没有使用任何破坏性手段。在危害结果上，虽然占有并花费了盗窃的所有款项，但这个款项损失完全可挽回（被告人亲属愿意全额返还）。在犯罪的一般预防上，因ATM出错极其罕见，故轻判不会导致他人“复制”。其三，犯罪者的人身危险性不大。主要表现在：初犯；偶犯；人缘和生活中的一