职务侵占罪与贪污罪之区分摘要:由于贪污罪和职务侵占罪在犯罪主观方面、犯罪客观方面等诸多问题上具有高度的相似性和关联性,加之理论界与实务界对两罪的理解、认定标准各异,在定罪量刑、打击处理上容易发生混淆,造成一定的混乱。文章从贪污罪与职务侵占罪的概念与特征、二者的区别、司法实践中需要把握的难点问题等略述管见,以期达到厘清两罪界限的目的。关键词:贪污罪职务侵占罪区分中图分类号:DF636文献标识码:A文章编号:1004-4914(2009)11-062-02一、贪污罪与职务侵占罪的概念与特征虽然我国目前立法已经将职务侵占罪作为一个独立的罪存在,但在司法实践中,对于职务侵占罪和贪污罪的认定因其高度相似性仍存在很多问题和疑惑,笔者在此将对这两种犯罪构成进行深入研究比较。(一)贪污罪的概念及特征贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财物的行为。本罪具有以下特征:1.客体要件:本罪的客体是复杂客体,即公共财物所有权和国家工作人员的职务廉洁性。2.主体要件:本罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。根据刑法第93条的规定,所谓国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。此外,根据刑法第93条第二款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以成为本罪的主体。3.客观要件:本罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利,是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物,而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件,如因工作关系而熟悉作案环境,凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。在实务中应当注意,贪污罪中的“利用职务上的便利”,只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;无论是行为人主管、管理、经手公共财物,都是由行为人所担负的职责所产生。所谓主管,是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权,例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;所谓经手,是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限;所谓管理是指具有监守或保管公共财物的职权。4.主观要件:本罪在主观方面必须出自直接故意,并具有非法占有公共财物的目的。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果,并且希望这种结果的发生。犯罪的目的,是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。(二)职务侵占罪的概念及特征职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪具有以下特征:1.客体要件:本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。2.主体要件:本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。3.客观要件:本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为。具体而言,包括以下三个方面:第一,必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条件。有学者认为,职务侵占罪中“利用职务上的便利”实际上一方面包括非国有单位中的工作人员利用从事管理性工作的便利,另一方面也包括在国有单位中的利用从事劳务活动的便利、利用工作的便利。第二,必须有侵占的行为。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏,即变持有为所有的行为,也包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。第三,必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的