韩国的医师说明义务与患者知情同意权金玄卿中国人民大学法学家2011年第3期【摘要】医师的说明义务与患者的知情同意权是医疗关系的核心内容，并成为医疗责任认定的主要依据。韩国对于这一对权利义务关系的认识经历了从传统医疗模式向人道模式的转变，使得患者从医疗关系的客体转变为主体。这一转变不仅改变了患者的地位，更体现出法律的进步。然而，单纯强调患者的知情同意权将会导致医师实施保守治疗，因此，平衡医师的说明义务与患者知情同意权之间的关系显得尤为重要。【关键词】医师说明义务患者知情同意权医患关系医疗行为韩国一、序言医师的说明义务和患者的知情同意是医患关系中的一个核心问题，这一问题涉及医疗伦理和医疗法律关系。医师的说明义务和患者的知情同意作为医疗法律关系中的一对权利义务，构成判断医疗责任是否成立的关键和请求权依据，意义重大。传统医疗模式的观点认为，医师在医疗知识与经验方面拥有绝对权威，有权决定对患者采取何种治疗方法，而无须向患者进行充分说明并进而征得其同意（informedconsent）。患者只能听从，一般不会反对医师的决定。随着人权运动的兴起，公民权利意识逐渐增强，上述传统模式日渐式微。于是出现了“人道模式”的观点，该观点主张：医疗行为应当首先遵循患者的意志，且医师应当就所要实施的医疗行为向患者作出充分说明并得到患者的同意。由此，患者摆脱了医疗关系中的被动地位，转变为医疗关系的主体，并能够决定是否允许医师对自己实施医疗行为以及实施何种医疗行为。目前韩国法相关通说认为，医师与患者之间的医疗关系主要是一种合同关系，[1]因为医师和患者在法律上的地位平等。医疗关系的客体是患者的身体及健康。在医疗法律关系的内容上，医师向患者提供医疗服务，患者支付医疗费用，二者等价。因此符合合同关系的要素。既然此种医疗关系是合同关系，那么医师应当承担医疗合同约定和法定的治疗义务以及说明义务，医师在实施医疗方案前须征得患者的同意，保障患者的同意权。与其他国家相比，韩国国内出现医师说明义务与患者同意权争论的时间较晚。自韩国大法院1979年首次以判决[2]方式确立医师说明义务以来，社会对于患者的自主决定权及同意权的认识逐渐加深，随之出现了大量判例。下文将以说明义务的基础—医师与患者的法律关系为中心，结合韩国学界争论及司法案例，重点论述韩国的医师说明义务和患者知情同意权。[3]二、医师与患者的法律关系（一）医师与患者的关系传统观点认为，医师具有专业的医疗知识，因此应当在医患关系中占有主导地位。这种观点将治疗行为视为医师施与的恩惠，患者则是单纯地接受恩惠的受惠人。在这种以治疗为目的的医患关系中，医师全权决定如何实施医疗行为，患者只是治疗行为的客体，根本无法参与医疗行为。然而，随着民权运动的兴起和公民权利意识的提高，患者不再局限于客体地位，而是主张更多的权利，其根本目标是平衡医患之间的地位，使其在医疗行为中享有自主选择权，决定是否允许医师对自己的身体、健康进行医疗性治疗。鉴于此，医师与患者的关系也逐渐被定义为双方地位平等下为了治疗疾病而形成的共同合作体。因此有韩国学者认为，患者不仅是医疗行为的客体，而且也是在疾病治疗中与医师共同合作的主体。[4]（二）医师与患者法律关系的类型医疗行为的发生原因通常有两种：一是应患者的治疗要求而发生，二是因与患者意愿无关的情形而发生。但无论是哪种情形，医疗关系都是医患双方基于约定或法律规定而产生的特定的权利义务关系，这种权利义务关系的内容是医师实施一定的医疗行为，患者或者保险机构支付对价。因此，医疗关系在内涵上属于债的关系。在外延上，医疗关系可以分为当事人之间的合同关系（包括以第三者为受益人的合同关系）、代理关系、公法上的合同关系及无因管理等。对上述关系进行归类，可以概括为两大类：以双方合意为基础的合同关系以及不以双方合意为基础的非合同关系。[5]1．合同关系。韩国的现行法并未将医疗合同规定为一种有名合同。因此，韩国学界对于医疗合同存在有名合同说和无名合同说。主张有名合同的观点又根据如何理解医疗行为的内容而分为委托合同说、雇用合同说以及承包合同说等。无名合同说亦又分为特殊的无名合同说以及与类似委托的无名合同说两种。韩国的通说[6]与判例[7]多采取委托合同说。笔者认为，考虑到医疗合同的多样性、特殊性以及效果的不明确性等，应当将其看作特殊的无名合同。[8]2．非合同关系。(1)无因管理。依照韩国《医疗法》第15条规定：“医疗人员如果收到医疗及助产邀请，如无正当理由不得拒绝之。医疗人员应当按照＜紧急医疗相关法律＞，向急诊病人施以最优的处理。”该法亦明确了在交通事故、火灾、地震等灾难中，没有扶养义务的亲人、行人、警察等将患者送到医院并请求给与治疗时，医师有义务进行诊治。在这种情况下，医师没有法定的或约定的义务，但