浅谈房地产合作开发编者按：对于房地产项目开发而言，需要具备开发用地、建设资金、开发资质等基本要素，缺少了任何一个基本要素，房地产开发都无从谈起。在实际开发经营中，开发建设单位往往不能同时具备这些基本要素，于是，房地产合作开发应运而生。这种开发方式推动了资金和土地的有机结合，盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣和发展。案例回顾：本所常年法律顾问单位天津XX投资有限公司(以下简称“X投资公司”于2007年底即开始运作天津津南区某房地产项目，项目立项单位为天津XX房地产开发有限公司(以下简称“Y开发公司”)。因Y开发公司取得项目后急缺后续土地及建安资金，因此希望与X投资公司以“一方出地一方出钱，按比例分房销售获利”方式进行合作开发，双方遂于2008年1月签署了《合作开发协议》，就合作方式、容积率调整、收益分配、资金支付条件、项目管理、双方主要权利义务、违约责任等内容进行了约定。项目合作开发过程中，因涉及容积率调整未实现，因此X投资公司在资金支付进度上有所迟延(但尚不构成合同解除条件)，双方亦就此问题在不断协商，而随着2008年上半年房价的飞涨，项目利润空间加大，因此其他公司有意与Y开发公司合作并提出了更优惠之合作条件使Y开发公司即使对X投资公司承担了违约责任亦有获利空间，遂Y开发公司以X投资公司给付款项迟延为由向X投资公司发函通知解除《合作开发协议》，遂双方合作陷入焦灼状态，更曾一度引发民事诉讼，后在第三方协调下，以X投资公司部分让利作为代价双方重新展开合作。法律评析：房地产合作开发是指分别具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间，通过共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的方式合作完成房地产项目开发的行为。房地产合作开发具有很多自身的特点：诸如，对合作主体有资质要求，合作的当事人一方必须具备房地产开发经营资质；共担风险、共享利益是合作开发的基本特征，亦是衡量合作双方的法律关系是否属于房地产合作开发的终极标准；开发过程投资金额巨大，开发建设环节复杂且周期较长，因此客观上影响合作开发能否顺利完成的因素更多等。就合作方式而言，房地产合作开发包括“法人型合作开发”及“非法人型合作开发”两种，通过组建新的项目公司方式进行项目开发的，即属于法人型合作开发，相对地，不组建项目公司而仅是通过签署协议方式安排各方权利义务来完成开发的方式即属于非法人型合作开发。上述案例即属于典型的非法人型的房地产合作开发案例，合作双方的权利义务均仅凭双方签署的《合作开发协议》来约束。在此种合作方式下，对于资金提供方而言，因并非如法人型合作一样项目的所有权归属于项目公司而合作各方平等地按照各自持有的项目公司股权比例或公司章程约定分配利润，而是项目所有权在法律上归属于项目立项方(即土地提供方)，资金提供方仅能在项目建成后通过分房或分配销售利润方式取得投资回报，因此相对而言投资风险更大。上述案例中，作为提供土地一方的Y开发公司在项目尚处于建设初期时，因房地产市场前景不断看好，项目利润空间不断加大，因此对于合作初时因急缺资金而同意让与X投资公司的利益感到不满，遂企图解除与X投资公司的合作关系，转与其他方合作获得更大利益。而假设一旦双方最终未和解，因采用的是非法人型合作开发，项目在Y开发公司名下，如果Y开发公司愿意承担违约责任而要求X投资公司出局，则即使通过司法途径X投资公司也几乎没有可能取得比成本回收加违约金外更多的利益。如果X投资公司不同意解除合同，则双方将陷入无休止的诉讼中，纠缠于各自在履行开发合同中的过错，而一旦双方有更激烈的冲突行为或者其他施工方已进场施工，则因双方客观上已无法继续合作，因此往往合作开发协议被判令解除的可能性非常高，而一旦开发协议被解除，则X投资公司只能回收成本并得到违约补偿，虽然与其最初所投入资金相比单纯在数额上不致亏损，但却浪费了时间、错失了对其他项目的投资机会，损失不可谓不巨大；而诉讼过后即使开发协议未被判令解除，两审诉讼程序过后已近一年甚至更长时间，对合作双方而言两败俱伤，欲推动项目，仍仅余和解作为双方唯一的出路。律师建议：在房地产合作开发过程中应注意如下问题：1、不得约定保底条款。如果合作开发合同约定不论项目是否赢利，其中一方均要收回投资或收取固定的利润的，则根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同中的“保底条款”，因违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则应认定为无效。同时根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；约定资金提供方收取固定回报的，应认定为借款合同。因此，房地产合作开发合同中应避免出现“保底条款”