浅议《劳动合同法》的若干疏漏PDF转换可能丢失图片或格式,建议阅读原文http://www.100test.com/html/485/s_485252_48.htm【导言】经过全国人大常委会四次审议、将于年月日施行的《劳动合同法》是一部重要的法律。但由于种种原因,该法存在一些疏漏,引发了一些争议,并造成实务界的困惑;其中个别条款问题较严重。亡羊补牢犹未为迟,本文旨在就事论事进行探讨,希望提出一些有益的建议。《中华人民共和国劳动合同法》已于年月日通过,将于年月日起施行。该法将对劳资关系和企业劳动人事或人力资源管理产生深远影响。比如:除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,员工不同意续订的情形外,固定期限劳动合同期满终止的,用人单位应当向员工支付经济补偿;除非法定情形,员工???老板鱿鱼可以不支付违约金;连续订立两次固定期限劳动合同之后再续订,除非法定情形,必须签订无固定期限劳动合同;用人单位自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的,应当每月支付二倍工资......:----:...,,,:...-.:...-.:...?__--可以预见,《劳动合同法》实施以后,签订一年以内的短期合同对用人单位而言未必"合算"。一方面,用人单位可能加快"换血"(员工更迭)速度;另一方面,几年之后,用人单位的大部分员工可能都是无固定期限劳动合同员工,"大锅饭"可能回潮,企业管理成本和管理难度可能加大。此外,由于《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,今后??务派遣市场可能萎缩。当然,《劳动合同法》的重要意义远远不限于以上几方面。遗憾的是,这样一部重要法律,虽曾大张旗鼓地向全社会征集意见、也经过了立法机关四次审议,却仍然存在一些显而易见的疏漏,有的甚至可说是"硬伤"。笔者无意深究其原因,而且既不代表"资方"、也不代表"劳方",只是希望以这篇小文抛砖引玉,供立法、司法机关、劳动和社会保障部门以及法律学者参考,在今后制定有关立法解释、司法解释、地方法规、政府规章和规范性文件时尽可能弥补法律的疏漏,也便于我们律师执业。一、关于订立无固定期限劳动合同的条件(《劳动合同法》第十四条第二款)《劳动合同法》第十四条第二款规定:"用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。??下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:......(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。"围绕该第三项(即上文),有两个重大问题有待澄清:、第一个问题:本项对劳务派遣单位是否适用,有待进一步明确。通常而言,鉴于本项没有"但书"或除外规定,不能排除其对劳务派遣单位的适用。但就劳务派遣的性质而言,要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限合同并不适宜。另一方面,根据《劳动合同法》第五十八条第二款,"劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同"。如果该款可被认为是该法第十四条的特别条款,则劳务派遣单位在任何情况下均不必与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。但该款是否"特别条款",我们不能擅自揣测;究竟如何理解上述条款之间的关系,届时应以相关有权解释为准。就此,笔者曾与北京某权威的劳动法律师当面交流,他倾向于采取严格的理解,即《劳动合同法》第十四条第二款第三项也适用于劳务派遣单位。但显然还有不同意见。、第二个问题(更重要):在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,用人单位有无终止劳动合同的选择权。之所以产生此问题,症结在于本项中"续订劳动合同"六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权,则"续订劳动合同"六个字(以及"续订"前的逗号)完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字(以及"续订"前的逗号),就不???排除这样一种理解,即,本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件:()"连续订立二次固定期限劳动合同";()"劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形";()(双方同意)续订劳动合同。换言之,如果用人单位不同意续订劳动合同,则本项的三个法定条件未完全具备,用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。平心而论,上述理解无论从语法上还是从法理上,都是完全可以成立的。就法理而言,合同是双方的合意;合同期满后,任何一方都有续订与否的选择权,这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予以剥夺的。何况,第十四条第二款第一句就是"用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同";如果用人??位不同意,如何能够"协商一致"呢有参与过《劳动法》起草的北京