二审和再审诉讼中原告撤回起诉之探析丁德臣法律理论界和实务界对原告在二审程序或再审诉讼中能否撤回起诉有两种不同的观点：一种观点为认为原告在上诉审和再审诉讼中原告可以撤回起诉。另一种观点：认为原告在上诉审或再审诉讼中不可以撤回起诉，对此笔者结合审判实践谈谈自己的观点，以求教同仁。一、关于诉权、诉和撤回起诉的概念诉权是当事人请求人民法院行使审判权，以保护财产权和人身权的基本权利。为分程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，程序诉权，是民事诉讼法律确定的赋予当事人进行诉讼的权利。实体意义上的诉权，是当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。基本特征是：诉权是当事人的基本权利，是一种请求权，是主动权。是可以行使亦可以放弃的权利，因此，也是一种私权利。诉，民事诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定向人民法院提出的保护其合法权益的请求。诉可分为三种即：确认之诉;给付之诉;变更之诉。其特征：主体是当事人，内容是请求保护民事权益，提起诉的前提必须是民事法律关系处于非正常状态，诉只能向法院提出。撤回起诉是指当事人在诉讼过程中将原提出的诉讼请求从法院撤回的诉讼行为。其条件是：在诉讼中;不违反法律规定;主动提出;按撤诉处理的，推定为主动提出。二、二审诉讼中原告能否撤回起诉二审程序的发动，是不服一审判决的一方当事人或者说是各方当事人即包括原告被告，有独立请求权的第三人，无独立请求权承担责任的第三人均有权提起上诉。因此发动二审不限于原告或被告，故二审程序发动的主体多于原一审。在二审程序中上诉人有权撤回上诉，应无异议。但对当事人在二审程序中能否撤回起诉，存有争议。一种观点认为原告无权撤回起诉。根据《民诉法》第156条第二审人民法院判决宣告前，上诉人撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。对能否撤回起诉没有作出明确规定。因此不能撤回起诉。第二种观点认为原告可以有条件地撤回起诉。理由是：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第191条规定：当事人在第二审达成和解协议，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的应予准许。第三种观点认为：原告可以撤回起诉。理由是：诉权在一定意义上讲是私权，即可行使亦可以放弃的权利，是法律赋予并受法律保护的基本职权，我国法律规定当事人的民事权利受到侵犯，或者因为民事关系发生争议，有权进行诉讼。民事实体法确定当事人在何种条件下提出诉讼，民事诉讼法明确具备何种条件有权进行诉讼。从而说明诉权是当事人的私权，那么私权，当事人当然有权处分。因此不损害公共利益、他人利益，公法不应限制私权的处分。诉讼法对二审诉讼中当事人是否可以撤回起诉没有禁止性规定，既然没有禁止性规定应视为自由。即原告在二审诉讼中有权撤回起诉。《民诉法》第一百五十五条规定：第二人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后原审人民法院的判决书即视为撤销;《民诉法》意见第191条，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的合解协议进行审查并制作调解书送达双方当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。从上述两个法条的规定，当事人的意思是可以否定法院判决的，即公权的干预是有限的，只有双方或单方的行为违反法律禁止性、强制性规定或者损害公共利益和他人利益的才进行干预。那么在二审判诉讼中当事人不愿意再通过诉讼解决纠纷，法院坚持要当事人继续诉讼违反了被动司法的原则，也不利于和谐社会的构建。另，原审法院的判决在二审诉讼中不生效。对原被告及二审法院均没有约束力。因此当事人申请撤回起诉并没有法律障碍。根据《民诉法》第一百五十七条，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。二审程序对能否撤诉没有作出明确的规定。因此应适用一审的规定。依据《民诉法》第一百三十一条宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。即在二审诉讼中一审法院的裁判文书不生效，对法院和当事人不具有约束力，在二审法院裁、判宣告前，原告申请撤回起诉的应为准许，除法律另有规定的除外，不应进行限制，这符合法院中立和被动司法的原则，也符合构建和谐社会的奋斗目标。有人提出被告方提出上诉的，会影响上诉人的利益。其实不然，二审法院被告方不可以提出反诉，只能针对原告的请求。原告不愿意再通过诉讼方式解决纠纷，诉讼费及相关费用各自承担，被告不存在损失。即使是被告有差旅费等损失，法院也不能对此作出裁判。当事人可以另行起诉，且目前的法律也没有对此作出明确的规定。因此被告上诉原告撤诉的不会影响上诉方的利益。三、再审诉讼中原告能否撤回起诉对当事人申请进入再审的一