最新【精品】范文参考文献专业论文土地承包经营权抵押的困境与出路探析土地承包经营权抵押的困境与出路探析[摘要]十八届三中全会鼓励农村金融发展，现行政策和法律要因时代嬗变而创新。文章分析了土地承包经营权抵押的现行法律障碍及其他困境，刍议允许土地承包经营权抵押的可行性，进而提出重构土地承包经营权抵押的路径。[关键词]土地承包经营权；抵押；法律障碍；突围路径一、土地承包经营权抵押的法律障碍除非有特别说明，本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。根据《担保法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律法规，可以认为土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人为担保抵押权人债权的实现，在不改变土地用途的基础下，将其土地承包经营权提供抵押担保，当债务人不按照约定履行债务时，抵押权人有权以土地承包经营权拍卖、变卖价款或者折价价款优先受偿。我国现行法律针对土地承包经营权抵押问题的相关规定见于《民法通则》第80条和第81条，《担保法》第37条第2项、第34条第5项以及第36条第3款规定，《农村土地承包法》第32条规定，以及《物权法》第128条规定。综合所有相关规定，我国现行法律在土地承包经营权能否抵押方面采取了“二元模式”，即对于家庭承包方式取得的土地承包经营权规定不得抵押，而以其他方式取得的荒地承包经营权可以抵押。现行法律对实践中出现的土地承包经营权抵押流转方式也没有回应，导致各地土地承包经营权抵押试点方式无法可依。法律阻碍了土地承包经营权以抵押方式流转，不利于农民融资，不利于解决“三农”资金瓶颈问题。二、问题的提出十八届三中全会传达了深化土地流转制度改革的精神。而土地承包经营权抵押问题在土地承包经营权流转方面从来都是颇为争议的话题。2013年11月15日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下称《决定》）指出，赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有产退出及抵押、担保、继承权。《决定》还指出建立农村产权流转交易市场，推定农村产权流转交易公开、公正、规范运行。诚如黑格尔所言，天空和海面因风浪而起变化，法律也因情况和时运而演化。{1}现基于现行政策允许土地抵押的倾向和法律要因情况和时代嬗变而创新的必然要求下，本文提出将要探讨的问题：是否应当开禁土地承包经营权抵押？如何重构土地承包经营权抵押的路径？相关配套设施如何完善？三、土地承包经营权抵押的可行性（一）土地承包经营权禁止论分析那么，我国法律为什么禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押？《物权法》禁止土地承包经营权抵押的立法意图：考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟。{2}其他支持禁止土地承包经营权抵押的观点如下：一是认为如果法律规范允许土地承包经营权抵押，那么会减少耕地面积，影响粮食供应和安全。二是认为农村土地承包制度是建立在土地集体所有制基础上的特殊用益物权，其制度设计是为了保护集体土地公有，防止土地私有化。如果允许土地承包经营权抵押，会导致大量承包土地流入市民手中，会瓦解集体经济组织，进而危及土地集体所有制。三是认为土地承包经营权抵押执行成本高。首先，近几年农村社会保障体系，跟城镇社保相比远远落后，继续禁止农民用自己的土地承包经营权抵押融资，继续为城市化发展牺牲，这是不公平的。其次，在还没能全面完善农村社会保障下，不让农民用自己的土地承包经营权来融资自保是不合理的。一旦发生天灾人祸，农民该何去何从？况且，有些农户有多余的土地，想用多余的土地承包经营权抵押融资实现农业规模发展。这是无可厚非的，这也不需要社会保障发挥作用，而立法却加以禁止，只会严重制约农业规模化发展。退一步说，纵然现在在全国范围内开放土地承包经营权抵押的条件尚不成熟，那么，在个别地方试点也是可以的。况且在不少地区已有不少成功的试点实践，法律法规应该对此做区别对待，不能一律禁止。其次，针对禁止论观点一，笔者认为只要规定土地承包经营权抵押实现过程中不得改变土地的农业用途，就不会危及到耕地面积，也不会影响到粮食供应。而且，这样规定也有《物权法》第128条支持，即“土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”且“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”所以在土地承包经营权抵押也要遵循上述规定就不会不利于耕地保护。针对观点二，它在强调农村集体所有的土地是不允许私有化的，这是有道理的。然而，通过制度设计，允许土地承包经营权抵押制度也是以坚守土地不能私有化和保护土地承包经营权成员权为原则的。因为抵押权实现时，金融机构是通过拍卖、变卖土地承包经营权从而在变价款中优先受偿，而并非由金融机构取得农地承包经营权。该土