第26卷第5期政法论坛Vol.26,No.42008年9月TribuneofPoliticalScienceandLawSep.2008侵权法上损害证明的确定性王军,王秀转摘要:“损害证明的确定性”,是侵权法损害赔偿领域中的一个重要问题。①这里的“确定”一词有“无疑的”、“可依赖的”、“确切的”、“不含糊的”等含义。②这一术语在侵权损害赔偿的背景下,特指证明的充分性和可信性。侵权法中损害证明的确定性的主要问题首先是“不同的证明对象和标准”,继而是不同种类的“在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害”;在此基础上,提出在我国构建相关制度的建议。关键词:侵权法;损害的证明;确定性;证明标准一、不同的证明对象及其证明标准在讨论侵权法上损害证明的确定性时,首先需要讨论的是,所要“证明的对象”是什么?根据各国的立法和司法实践,这里的证明对象有三种:损害的存在、损害的程度,以及赔偿的数额。《德国民事诉讼法》第287条规定:“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点做出判断。”其中,“是否有损害”即指“损害的存在”,“损害的数额”指“损害的程度”,而“应赔偿的利益额”是指“赔偿数额”。(一)对损害存在的证明在侵权法上,受害人能够从加害人获得赔偿的前提之一是,他能够用具有确定性的证据证明损害的存在。在现实生活中,受害人因为不能以具有确定性的证据证实损害的存在而不能获赔的例子比比皆是。例如,某商场发行空号奖券,致使所有的持券者都丧失了获得奖金的机会,但是,某一特定的持券者却难以证明,假如商场没有发行空号奖券,他本来可以中奖。又如,一个律师因过失而未在法定期间内代理其当事人起诉,致使当事人丧失了胜诉的机会,但是,当事人很难证明,如果该律师在法定期间起诉,他一定可以胜诉。③在英国,侵权诉讼中的原告必须基于盖然性权衡(balanceofprobability)证明,他因被告的侵权行作者简介:王军,对外经济贸易大学法学院教授;王秀转,对外经济贸易大学法学院博士生。3此文为第一作者承担的2006年度国家社科基金项目“我国侵权损害赔偿制度的构建”前期成果。项目批准号为:06BFX047。①在奥地利学者U.Magnus教授主编的《侵权法的统一:损害赔偿》(UlrichMagnus(Editor):UnificationofTortLaw:Damages,2001,KluwerLawInternational)一书中,“损害的确定性”是供参加编写该书的来自10个国家的学者讨论的问题之一。②请参照《牛津高阶英汉双解词典》,北京:商务印书馆&牛津大学出版社,1997年第4版,certain词条。③目前,我国学者普遍将英文中的“probability”一词译为“盖然性”。Probability的含义是,“较大的可能性”或“很大的可能性”。34政法论坛2008年为而遭受了损失。因此,如果原告所受的损害既有可能由甲事件引起,因而归咎于被告,也有可能由乙事件引起,而法官认为只有30%的可能性是由甲事件造成了原告的伤害,那么,原告针对被告的主张就得不到支持。然而,如果法官认为原告的损害是由甲事件引起的可能性比由乙事件引起的可能性大,哪怕大一点点,该案就会被认定是由甲事件引起的,仿佛这就是历史上真实发生的事实,而且,损害赔偿也不会因为原告的受伤有49%的可能性是乙事件单独造成的而有所减小。①关于对损害存在的证明,美国的《第二次侵权法重述》②第912条下的评论a写道:“当某人试图就导致其人身伤害或有形财产损失的损害获得赔偿金时,他有责任证明,另一人侵犯了其受法律保护的利益,他蒙受了损害,并且,该另一人的行为是该损害的法律上的原因。因此,如果某人被另一人弄伤,后来在身体的某一部位出现了败血症,他试图就此疾病主张赔偿时,有义务证明这样的可能性大于不可能性:最初导致受伤的接触,是引起该疾病的实质性因素”。③在美国伊利诺斯州上诉法院1932年审理的ChicagoColiseumClubv.Dempsey案④中,原告(甲)是一个组织拳击比赛的经纪人,乙是一个拳击手。根据双方签署的合同,原告将为乙和另一个拳击手安排一场拳击比赛。在原告尚未为组织此场比赛支出费用之前,由于被告(丙)的侵权行为导致了原告的违约。该法院判决说,原告只有证明了他本来可以安排这场比赛,且该比赛盈利的可能性大于不可能性,同时,能够为这一利润数额的估算提供一个合理的基础时,才可以要求该经纪人支付补偿性的损害赔偿金。上述制度在英美法系国家得到了普遍的采纳。例如,在南非,一般的规则是,侵权诉讼中原告必须证明其损害的存在,且必须证明其成立的可能性高于