972010年2月5日·第48期中国审判CHINATRIAL中国审判新闻月刊CASE案件文北京大学教授、博士生导师陈兴良根据我国刑法第三百八十五条第一款之规定国家工作人员利用职务上便利索取他人财物的或者非法收受他人财物为他人谋取利益的是受贿罪。从这一定义可以看出受贿罪存在两种情形一是索取财物二是收受财物。这两种受贿行为的表现形式有所不同然而其共同特征是取得他人财物。因此无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。在一般情况下是否取得财物是容易认定的但在某些特殊情况下如何判断是否取得财物就不太容易因而对于受贿是未遂还是既遂就会产生争议。1.收受银行卡或其他财产凭证的案件如何区分受贿罪的既遂和未遂银行卡、存折以及其他财产凭证从外在表现形态上来看它与一般的财物是有所不同的尤其是记名并可设密码的财产凭证所有人通常还可以通过挂失等方式避免损失。因此在收受银行卡或者其他财产凭证构成受贿罪的案件中存在一些认定上的疑难问题。例如记名问题就容易引起争议。在有些案件中行贿人以受贿人的名义办理银行卡并在银行卡中存入一定数额的现金。对于这种情形受贿人收受了该银行卡就应当视为受贿罪的既遂。收受某些不记名的财产凭证例如购物卡等则更是如此。例如在2006年司法考试中曾经出过一个题目国家工作人员甲利用职务便利为某单位谋取利益。随后该单位的经理送给甲一张购物卡并告知其购物卡的价值为2万元使用期限为1个月。甲收下购物卡后忘记使用导致购物卡过期作废卡内的2万元被退回到原单位。关于甲的行为主要涉及是构成受贿罪未遂还是既遂的知识点。本题的参考答案是甲构成受贿罪的既遂理由是取得购物卡就是取得财物因而已经构成受贿罪既遂至于财物退回原单位这只是处理时应当考虑的情节。对于收受不记名购物卡作以上理解我认为是正确的。但收受记名的尤其是以行贿者的名义办理的银行卡并且款项并没有从银行卡中取出的这种受贿行为到底是未遂还是既遂呢我认为这里涉及对银行卡内款项的所有关系的分析。对于银行卡内的款项的所有关系在理论上是存在争议的。争议的焦点是银行占有还是持卡人占有。银行占有说认为银行卡中的款项是银行占有持卡人对于银行卡中的款项只具有债权而不具有物权。而持卡人占有说则认为银行卡中的款项不是银行占有而是持卡人占有因为持卡人可以随时取出卡内的款项其持有银行卡与持有货币并无实质上的区分。我赞同持卡人占有说我国刑法第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的按照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”这里的第二百六十四条的规定是指盗窃罪的规定。根据这一规定行为人窃取信用卡就等于占有了信用卡内的款项应以此认定为盗窃罪至于使用行为则是一种不可罚的事后行为。1997年11月4日最高人民法院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”由此可见盗窃信用卡并使用的虽然定盗窃罪但盗窃数额则按照使用的数额认定。这里应当指出刑法中的信用卡与银行法中的信用卡其含义是有所不同的而且盗窃信用卡的情况与收受他人的信用卡即银行卡也不完全相同但有些原理是相通的。对于收受银行卡的未遂与既遂以及数额计算问题应当根据有关刑法理论加以正确认定。在赵某受贿案中被告人赵某收受的是行贿人魏某以自己名字开户的银行卡在卡内存入美元、港币和人民币若干并将银行卡及密码交给赵某使用。案发时魏某已替赵某取出人民币80万元、港币5000元卡内尚有未支取的美元85180.12元、港币544078.30部分港币兑换成人民币、人民币1207951.54元。在此涉及的第一个问题是收受以魏某的名义开户的银行卡是否属于受贿罪之所以提出这个疑问在于银行卡是以他人名义开户的从法律上来说卡内的受贿罪的未遂与既遂之区分982010年2月5日·第48期中国审判CHINATRIAL中国审判新闻月刊款项是归开户人所有的收受这样的银行卡是否已经将他人的财物转变为本人财物根据持卡人占有的观点我认为只要对银行卡内的款项具有完全的支配权例如掌握密码可以随时提取等则无论持卡人是否为银行卡的名义人都应当认定为占有了银行卡内的款项。那么如何看待案发时银行卡内尚未取出的部分款项能否将其认定为受贿未遂的数额或者参照关于盗窃罪司法解释的规定属于未使用部分不计入受贿数额呢对于这个问题我认为不能简单地引用盗窃信用卡的数额计算的司法解释。因为盗窃信用卡的数额计算与收受银行卡的数额计算还是有所不同的。盗窃信用卡对于未使用部分可以视为信用卡所有人尚未造成财产损失因而可以不计入盗窃数额。但在收受银行卡的受贿案件中银行卡是名义人主动交付的该交付行为可以视为是银行卡内的款项的所有关系转移的标志因而即使没有将款项从银行卡中取走也应视为受贿数额并且属于受贿罪的既遂而非未遂。对此