冒用他人信用卡行为的认定及信用卡诈骗区分既遂和未遂的判定□李长坤【提要】信用卡诈骗犯罪中，在诈骗所用的信用卡未被缴获到案，证据只能认定行为人系信用卡的非真实持有人时，究竟认定行为人系“使用伪造的信用卡”还是“冒用他人信用卡”存有争议；区分信用卡诈骗罪既遂与未遂的标准如何确定；在全案区分主从犯的情况下，其中部分被告人是否可既不认定为主犯，也不认定为从犯。【案情】2005年7月至2006年4月间，被告人纪某某提供他人名下的境外信用卡，与被告人张某某、程某某、施某、童某某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某等人分别结伙，经共谋并约定分赃比例后，利用张某某等十三名被告人控制或使用下的？03机，冒用信用卡真实持卡人的名义，先后多次刷卡套取现金或消费，共计人民币731万余元，其中130余万元因银行发现涉嫌欺诈交易而未予实际支付。其中：纪某某参与信用卡诈骗731万余元，其中未遂130余万元；张某某参与信用卡诈骗422.0667万元，其中未遂71.285万元；程某某参与信用卡诈骗224.667万元，其中未遂50余万元；施某参与信用卡诈骗191.597万元，其中未遂50余万元；童某某参与信用卡诈骗151.63万元；钱某某参与信用卡诈骗144.08万元，其中未遂27.065万元；蒋某某参与信用卡诈骗128.56万元，其中未遂42.91万元；陈某某参与信用卡诈骗76.1367万元，其中未遂9.935万元；邬某某参与信用卡诈骗37.84万元，其中未遂8.625万元；孙某某参与信用卡诈骗37.68万元，全部未遂；王某某参与信用卡诈骗17.7万元；朱某某参与信用卡诈骗9.17万元；王某参与信用卡诈骗6.15万元；吴某某参与信用卡诈骗6.1万元。公诉机关认为，被告人纪某某伙同被告人张某某、程某某、施某、童某某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某使用伪造的信用卡进行诈骗活动，其行为己构成信用卡诈骗罪。被告人纪某某系主犯，被告人陈某某、孙某某、邬某某、王某某、朱某某、王某、吴某某均系从犯，向法院提起公诉。【审判结论】一审判决认为：被告人纪某某与被告人张某某、程某某、施某、童某某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某等人分别结伙冒用他人信用卡进行诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪。纪某某、张某某、程某某、童某某、钱某某、蒋某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。施某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。纪某某、张某某、程某某、施某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某在实施信用卡诈骗犯罪过程中的部分诈骗行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，在量刑时依法予以考虑。王某某系自首，蒋某某具有立功表现。纪某某到案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行。王某、朱某某、吴某某到案后能退缴全部赃款，在量刑时予以考虑。综上，对纪某某依法从轻处罚，对施某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某均依法减轻处罚；同时综合考虑朱某某、王某、吴某某的犯罪情节与悔罪表现，依法均可适用缓刑。据此，一审法院以信用卡诈骗罪判处被告人纪某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三十万元；被告人张某某有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；被告人程某某有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元；被告人施某有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；被告人童某某有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；被告人钱某某有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；被告人蒋某某有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万元；被告人陈某某有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六万元；被告人孙某某处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人邬某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王某某有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人王某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人朱某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人吴某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。一审判决后，被告人纪某某、施某以量刑过重为由提出上诉。二审法院经依法审理后，驳回上诉，维持原判。【评析】本案的争议焦点主要涉及三个方面：一是十四名被告人的行为应认定为使用伪造的信用卡还是冒用他人信用卡？二是本案是否存在信用卡诈骗未遂？三是全案区分主从犯的情况下，其中部分被告人是否可以既不认定为主犯，也不认定为从犯？一、信用卡诈骗犯罪中，如果证据只能证明被告人系信用卡的非真实持腥