工伤与雇佣损害赔偿的区别——黄旺来、黄福来诉黄福安人身损害赔偿案本案案情：上诉人(原审原告)：黄旺来，男，一九七二年十二月十九日出生，汉族，安溪县人，住安溪县金谷镇田头村。上诉人(原审原告)：黄福来，男，一九七六年六月十四日出生，汉族，安溪县人，住址同上。委托代理人：李夏明，男，一九六二年七月二十七日出生，汉族，安溪县人，住安溪县湖头镇中山街466号。系二上诉人之姐夫。被上诉人(原审被告)黄福安，男，一九七五年八月五日出生，汉族，安溪县人，住安溪县金谷镇田头村。委托代理人：苏媒炭，泉州一心律师事务所律师。上诉人黄旺来、黄福来因人身损害赔偿纠纷一案，不服安溪县人民法院(2000)安民初字第093号民事判决，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。原审法院查明：被告黄福安系泥水工，在没有资质证明的情况下，向安溪县金谷镇元口村郑玉慈承包房屋装修，并雇佣原告黄旺来，黄福来之父黄玉梅、张进来、沈新州做工。一九九九年十月二十三日十一时许收工后，张进来无证驾驶无牌证捷达100C二轮摩托车，载黄玉梅从安溪县金谷镇元口村往口头村方向行驶回家，在十一时三十分许，途径205张323KM+800M处时，因驾驶技术差造成倒车，致黄玉梅摔伤，当日黄玉梅经医治无效死亡。原审法院认为，黄福安系无资质证书的个体泥水工，其临时雇佣两原告之父黄玉梅做工，属临时工性质，黄玉梅与被告之间，不产生具体的工伤劳动保险待遇法律关系。同时，黄玉梅在收工后返回途中因道路交通事故致死，显然不是在劳动工作场所因劳动安全未受到应有保护所致，也不是外出执行工作任务受外力所致，不属工伤性质，黄福安对造成损害没有过错，不必承担民事责任。故两原告请求被告按工伤待遇支付黄玉梅死亡补偿费及交通费，无法无据，不予采纳。原审法院判决，驳回原告要求被告支付死亡补偿费49560元及交通费200元的诉讼要求。黄旺来、黄福来上诉称：黄福安指派张进来上下班时载黄玉梅，黄玉梅是在下班途中发生的交通事故，应认定为工伤事故，请求改判获得赔偿。黄福安辩称，原判正确，请求维持。经审理查明：被上诉人黄福安系个体泥水工，其雇佣黄玉梅(系黄旺来、黄福来之父)、张进来、沈新州为郑玉慈装修房屋。一九九九年十月二十三日十一时许收工后，张进来无证驾驶无牌证二轮摩托画，载黄玉梅回家途中，因张进来驾驶技术差造成倒车，致黄玉梅摔伤医治无效死亡。双方当事人对上述事实无异议，二审法院给予确认。本案判决：福建省泉州市中级人民法院认为：黄福安系属个体泥水工，其为他人装修房屋而临时雇佣黄旺来、黄福来之父黄玉梅及张进来等人做工，不属工伤劳动保险的法律关系。黄玉梅在收工返回家的途中，因他人驾车技术差摔倒致死亡，不是因其为雇主做工所致，黄福安对黄玉梅之死没有责任，故不必承担赔偿。原审判决正确，应予维持。二上诉人主张应认定其父死亡系属工伤事故并要求获得赔偿，依法无据，故其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案例评析：本案涉及到两个关键问题：一、如何区分工伤和雇佣损害赔偿？黄玉梅的伤亡如果认定为工伤则可以享受工伤劳动保险待遇，如果被认定为是雇佣损害所致则只能追究雇主的侵权赔偿责任。区分工伤和雇佣损害赔偿的关键是看双方当事人之间是劳动关系还是雇佣关系。只有存在劳动关系才能认定为工伤，劳动关系的存在是认定工伤的必要条件而且是首要的条件。我国市场经济刚刚建立，许多制度还不是很完善。多种经济成份并存的客观情形使得劳动雇佣关系十分繁复。有些用人单位为了降低成本，减少责任的承担而不愿意与劳动者订立劳动合同，从而增加了事实劳动关系与雇佣关系在实践中区分的难度。但是，只要我们抓住“主体”这一关键要素，对这一问题的解决就但是，只要我们抓住“主体”这一关键要素但是简单得多了。《中华人民共和劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知中规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下‘个体经济组织’的个体工商户。因而，不具备这些主体资格也就不成立劳动关系。”的个体工商户。因而，不具备这些主体资格也就不成立劳动关系。作为劳动争议的工伤损害赔偿，其中一方必须是企业或个体经济组织。而个人作为雇主的雇佣关系严格上讲不是劳动关系，不应适用有关劳动法律法规进行处理。所以，雇佣关系中的伤亡事应按雇佣损害赔偿处理。本案中黄福安系无资质证书的个体泥水工，没有在工商行政管理部门进行登记也没有营业执照，相应地也就没有用没有在工商行政管理部门进行登记也没有营业执照，没有在工商行政管理部门