编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第页共NUMPAGES50页第PAGE\*MERGEFORMAT50页共NUMPAGES\*MERGEFORMAT50页论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失许德风北京大学法学院副教授关键词:资本结构理论担保物权借款合同的委托代理成本外部性无调节能力的非担保债权人别除权强制通过重整计划内容提要:在理论分析层面，担保物权制度可为债权人和债务人带来明显的收益，也有助于促进资本进入市场，促进经济的增长。当然，担保物权也有成本，有些成本可以通过担保人、担保权物权人以及物权法的相应制度加以控制，但对外部性成本，担保交易的双方当事人并无动力进行控制：其一，担保物权有可能助长企业所有者损害无调节能力的非担保债权人;其二，担保物权有可能被债权人用来在企业破产时控制企业并强行清算。不过，从经验分析来看，无论在德国法还是在美国法上，担保物权的外部性体现得并不明显。出现这种情形的一个重要原因是担保物权在破产程序中受到了适当的限制，这促使担保债权人在放款时关注企业盈利前景而不仅仅是担保物本身。相比而言，我国破产法在清算、和解和重整程序中过分保护了担保物权人的利益，不利于破产财产价值最大化，也容易让担保债权人仅凭担保物而无视企业的经营状况向有破产危险的企业贷款，从而可能造成对侵权等无调节能力的债权人的损害。担保物权与破产是相互竞争的两项制度：虽然二者都是为了帮助债权人实现债权，但债权人要求债务人提供担保物的初衷通常是担心债务人陷入破产而到期不能完全清偿债务[1];而破产制度的基本目的是为了让各债权人平等受偿。[2]这是本文在破产法背景下讨论担保物权制度的原因。大陆法国家破产法中的担保物权人所享有的权利，有一个专有的名称——“别除权”。[3]和破产法制度一样，别除权的基础制度——担保物权是一项历史久远的法律制度。长期以来，人们对其只是当然接受，鲜有人讨论过这一制度背后的经济意义。只是从过去的20多年前开始，随着“法和经济学”的扩张和公司金融(corporatefinance)理论的发展，人们才重新反思这项制度——为什么担保债就应当优先于普通债?这一规则反映了什么样的经济规律?这一制度能够产生何种事先或事后的激励?如果法律改变这一广为人接受的制度，后果如何?本文带着这些问题，结合我国现行法和担保物权制度现状，对担保物权进行了全面的成本收益分析，然后研究了美国法与德国法破产法对担保物权的处置，最终落脚于对我国《企业破产法》的分析和解释上。一、担保物权与资本结构理论理论上所有关于担保物权的成本收益分析都从资本结构理论(也就是通常所说的“MM定理”)开始。该定理认为，企业本身可以被看作是市场上的产品，企业价值是其预期利润和未来营业风险的反映。在市场完备、不存在公司税和个人税、不考虑(股权和债权)破产分配顺序的差别、交易成本为零等条件下，企业价值与其资本结构无关。[4]因此不管企业的资本结构如何安排——采取债权融资、股权融资，或采取混合的资本结构，只要企业的预期收益(return)和未来所面临的风险(risk)相同，企业的价值就应当相同。按照该理论，在一个信息完全公开的市场上，债权融资的成本与股权融资的成本是相同的：信息完全公开，意味着债券市场上的收入和股票市场上的收入透明，投资人可以及时看到两个市场上的利差，而交易成本为零意味着投资人可以随时将资本从一个市场抽出，投入到另外一个市场套利。[5]按照资本结构理论，为一项债设置物权担保是有成本的，如此它在一个完美的市场中应当是没有位置的，但为什么现实中担保权会被广泛使用?实际上，由于“MM定理”是在严格的假设条件下推导出来的，其结论与现实并不完全一致。现实中资本市场的不完备和信息不对称恰恰使得企业价值与资本结构密切相关，因而在后续的研究中，包括Modigliani和Miller本人在内的众多学者逐步放宽或变换假设条件，以期得到更符合实际的结论。早期的资本结构理论主要围绕着负债的“税盾”作用展开，后来人们又将信息不对称、委托—代理理论、财务契约理论引入进来，发展出了另一个资本结构理论的分支。[6]对担保物权经济效率的分析，也是这些推导中的一项努力。现实的借贷关系中，债权人和债务人之间存在着信息不对称。[7]这种状态导致债权人在放款前无法准确评判债务人的经济状况，在放款后不能充分监督债务人使用有关资本的情况。如果没有其他替代，债权人的通常选择是索取较高的利息，以便能够在遇到资信不好的债务人时有所补偿。这一选择的最终结果是可能发生逆向选择——那些资信良好的债务人因无法接受过高的利息而不再寻求从债权人处借款，最终市场上只剩下资信不好的债务人，债权人又不得不再次提高利息。如此恶性循环，债权人只能选择“惜贷”(cre