司法考试-理论法-重点考点详解梳理法概念争议1、法概念争议核心法律和道德之间与否存在概念上(非内容上)必然(非偶尔)联系。2、法律实证主义(恶法亦法实然法)不承认存在概念上必然联系(1)定义要素:权威性制定和社会实效,(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。3、非实证主义(恶法非法应然法)承认存在概念上必然联系古典自然法学:以内容对的性为定义要素。第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容对的性为定义要素法特性法律特性指可以将法律与其她类似社会现象区别开来个性化要素。1、法是调节人行为社会规范三种规范:(1)自然规律:自然事物之间关系(2)技术规范:人与自然之间关系(3)社会规范:人与人之间关系(4)法律属于社会规范,此外尚有道德、宗教、习惯、组织内部规则等法律只针对行动,不针对思想并非所有类型行动法律都调节,法律只调节人涉她(关系)行动,只具备个人意义行动(自我指向行动)法律不调节。注意:正是由于法律在调节范畴上要窄于其她社会规范,因此与其她任何社会规范相比,法律调节范畴都要小,法律规定都要低。2、法是公共权力机构制定或承认具备特定形式社会规范国家形成法律有两种基本方式:制定和承认两种承认:(1)明示承认:立法承认习惯效力,具备普遍约束力(2)默示承认:司法承认习惯效力,不具备普遍约束力法是具备普遍性社会规范1.在国家权力所及范畴内,法具备普遍效力和约束力。2.近代以来,法普遍性也规定平等地对待一切人普遍性,规定法律面前人人平等。3.近代以来,法律虽然与一定国家紧密联系,具备民族性、地区性,但法律内容始终具备与人类普遍规定相一致趋向。法是以权利与义务为内容社会规范1.自然规范和技术规范不以权利和义务为内容2.法律之外社会规范普通只以义务为内容3.法律并非同等看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证明现社会规范1.任何社会规范均有强制力。2.法律是具备国家强制力社会规范,也可称之为特殊强制力。3.相比其她社会规范,法律具备最强强制力。法是可诉规范体系,具备可诉性1.可争讼性:当事人根据法律起诉或应诉根据。2.可裁判性:法官根据法律作为裁判根据。法作用(一)规范作用与社会作用1.规范作用:法律对于个体行为人影响2.社会作用:法律对社会整体影响(二)法规范作用:指引,评价,预测,教育与强制1.指引作用:(1)两种指引:①个别性指引,即通过一种详细批示形成对详细人详细状况指引,单次指引精确限度高,总体效率低。②规范性指引,是通过普通规则对同类人或行为指引,单次指引精确限度低,总体效率高,法律指引重要是规范性指引。(2)规范性指引两种方式:①拟定指引:以义务为内容指引②不拟定指引,又称选取指引:以权利为内容指引(3)指引作用基本构造:①针对本人;②针对未发生之行动(将要发生行动)2.评价作用:法律作为一种行为原则,具备判断、衡量她人行为合法与否评判作用。①针对她人;②针对已发生之行动;③以法律为判断原则,因而判断成果为“合法/违法”,而不是“对/错”3.教育作用(1)基本类型:示警作用和示范作用(2)基本构造①针对不特定普通人(涉及本人和她人);②针对已发生之行动(司法,执法和守法事例)4.预测作用:凭借法律存在,可以预先预计到人们互相之间会任何行为。①互相性:普通是处在法律关系当中主体、互相针对对方进行预测;②针对未发生之行动5.强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。①针对违法犯罪分子;②针对已发生违法犯罪行为(三)法作用局限性(反对法律万能论)1.法律是以社会为基本,因而,法律不也许超过社会发展需要“创造”社会;2.法律是社会规范之一,必然受到其她社会规范以及社会条件和环境制约;