关于轻信过失与间接故意的区分冯亚东叶睿’一、存在的问题我国现行刑法第１４条第ｌ款和第１５条第１款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。从‘应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这种立法模式，清晰地勾勒出问接故意与轻信过失各自与众不同的独特轮廓。但是，就司法认定而言，对于惯常发生的典型案件都能轻而易举将二者区分开来；而一旦遭遇疑难，则无论怎么翻看法条仔细研读，也难以对行为性质作出准确的认定。从理论上讲，罪过由两项要素组成：一是行为人对自己的行为会引发的危害社会之结果的认知，即认识的要素：二是行为人对自己的行为所引起之危害结果的内心态度，即意志的要素。相应的，关于故意的本质、故意与过失的区分（进一步即间接故意与轻信过失的区分），刑法学界便顺理成章地紧密围绕上述两大要素铺陈展开，逐渐形成了侧重于意志要素的学说——以“意志说”和“容认说”为代表；以及侧重于认识要素的学说——以“认识说＂和“盖然性说”为代表。ｌ“意志说”立足意志要素，主张当行为人意欲实现构成要件的内容或希望发生危害结果时，便成立故意。此观点将现实生活中大量存在的“对危害结果的发生放任不管、听之任之的态度”统统拒于故意的大门之外。“认识说＂则立足认识要素，认为只要行为人对构成要件事实有所认识或认识到可能发生危害结果时，就可成立故意。据此，只要对危害结果的发生有所认识，即使对此持否定态度，只是“轻信自己可以避免”也照样成立故意。这两种学说都被认为不当缩小或扩大了故意的范围，而未能切实满足刑法以打击故意犯罪为原则，以惩处过失犯罪为例外之旨趣，极易导致罪刑不相适应之可怕后果，故纷纷退出历史舞台。其后，又出现“容认说”与“盖然性说”两大学派并争论不休。二、对心理状态的探求：“容认说＂无法回避的难题与“意志说＂类似，“容认说”仍然坚持故意与过失之关键区别在于行为人对构成要件内容或危害结果的意志要素上。不同的是，“容认说”认为不仅在意志上希望结果发生成立故意，对危害结果持“同意”、“接受”、“容许”、“放任”＋冯亚东，西南财终人学法学院教授，博｛：生导师：叶容．两南财经大学法学院博＇ｆ：生。１除Ｌ述学说外，钔：德Ｉ｛Ｊ列法学界还有“动机说”、“町能性说”、“淡然说”、“＇认真说”、“表现防果意：畚说”、“决定说”、“风险认识说”、“客脱认真说”、“故意危险说”等等。仔细辨之，这螳学说仍然在意忠受素’ｊ认识要素问各有侧重，进胍ｆ‘分有序的分属于上述两人类型。１８３为此，学者们曾试图在“容认说＂之基础上建立更为细致的区分标准。例如，日本学者小野清一郎主张只要行为人对发生结果不介意，消极地接受便是容认。而根据弗兰克公式，以行为人对构成要件的实现具有明确的认识（即假定具有确定的故意）时，是否仍然实施该行为为基准，如果仍然实施该行为，则属于容认。１我国亦有学者主张“过于自信的过失与间接故意相比较，过于自信的过失对危害结果的发生是采取回避态度的，而间接故意则对危害结果的发生采取容忍的态度”。２“直接故意的意志因素是希望发生结果，与它对应的一极是‘希望不发生结果’（过失犯罪即是如此），而非‘不希望发生结果’。在希望发生结果与希望不发生结果之间，就是放任。……换言之，在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。”３这些理论虽然确实有助于人们更加深入细致地把握“放任”态度与“轻信’’态度之本质差异，但由于它们的理论立足点仍旧为心理状态，固依然难以解答对其探求所面临之终极难题——在缺乏外在行为作表征的疑难案件中，对其之认定仍然困难重重。三、以认识要素征表意志要素：“盖然性说”之立论基础面对上述困境，立足认识要素的“盖然性说”出现。该说主张行为人认识到危害结果的发生具有盖然性（较大可能性）还实施该行为，就表明行为人容认或放任危害结果的发生；行为人认识到危害结果发生的可能性时（与较大可能性相对），则表明行为人轻信可以避免危害结果的发生。其基本理论依据在于间接故意与轻信过失除了在意志要素方面存在根本差异外，其在认识要素方面也区别明显。具体而言，对轻信过失的认定需要一系列假定前提；即，行为人虽然能认识到各种不利因素——这些因素全部出现时方有可能发生危害结果，而这些不利因素同时出现的概率却微乎其微，故对行为人来说是自以为不会发生危害结果，或者以为可以凭借个人能力或其它有利因素加以避免。而在间接故意中，行为人对危害结果之认识则是现实的，认识到如果按照既定方式去实施行为，便完全有可能依照行为本身之物理性质产生危害结果，而无需其他假定的前提条件：即，此危害结果完全系由行为人实施的行为所当然导致。有学者对此作了精辟概括：间接故意是明知危害结