内容提要:故意侵权与过失侵权在过错的构造、性质、有责性、归责依据上存在本质差异。故意在侵权成立、精神损害赔偿、惩罚性赔偿、补偿性赔偿、以及在侵权预防等方面具有独特而不可替代的重要意义。《侵权责任法》相关规定存在缺漏应予完善。关键词:侵权故意过失区分之意义一、问题及其意义传统侵权法理论对故意侵权关注极少关于故意侵权的中文文献十分罕见。日本学者森岛昭夫也感叹迄今为止“故意”的问题在侵权行为法学中并不太受重视而这是一个今后无论在理论上还是在实际上都应该进行深入探讨的课题。参见于敏《日本侵权行为法》法律出版社2006年出版。。其理由似乎是一种法学常识民法乃调整平等私人之间的法律侵权法的最基本功能是填补损害因此侵权人的主观心理状态究竟是故意抑或是过失无关紧要“民法上故意与过失原则上同其价值”。1139这种立场存在许多问题。在理论上它将不同性质的过错一视同仁界定极不科学。实践中它导致在故意侵权时受害人救济往往不够充分对侵权人威慑力孱弱从而使得侵权法功能的发挥受到很大限制如罗马法上著名的富人扇耳光案例一个有钱人LuciusVer-atius以扇人耳光为乐路上行走时在前面见到人就给一个耳光然后让其仆人在后面奉上法定罚金25司。参见周枏《罗马法原论》下商务印书馆2004年版。在现代法制下财产性损害较小的恶意侵权仍不时会发生以纯粹损害填补原则来应对显然不足以威慑与预防故意侵权。。因而忽略乃至无视故意、过失区分意义的传统立场有重新检视的必要。本文认为故意侵权在其内部构造、性质、可责程度、侵权构成、损害赔偿等诸多方面与过失侵权有着本质性的重大差异这种差异对于侵权立法的设计、从而更好地发挥侵权法基本功能具有莫大的理论意义与实践价值。二、故意与过失在侵权法上的区分在理论层面侵权故意与侵权过失有诸多不同将它们简单地笼统地称为过错而不探究二者的实质性区别以及因而具有的重要意义既是一种大而化之的偷懒做法也是很不严谨科学的。一构造不同“知”、“欲”上的差异故意侵权与过失侵权实质性二分的理由之一首先在于侵权故意与侵权过失二者的内部构造不同。就内部构造而言可从“知”和“欲”两点来界分故意和过失。在故意行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”。如梅迪库斯曾指出故意系指明知Wissen并想要Wol-len发生依法定构成要件Tatbestand为决定性的事态。2150英美法上的界定亦相仿。而在一般过失当它作为主观心理状态时意指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。这种构造上的不同是二者最基本、最重要的差异同时也构成其他方面重要区别的基础。值得一提的是重大过失。笔者认为重大过失是行为人认识到损害或危险的可能非必定发生或有意不去了解willfulblindness同时行为人也不希望结果发生。由此可明了重大过失为何在法律上常与故意同等处理因为它在认识因素上与故意同而民法更重视对不当行为的防范而非对意志的惩罚关于重大过失的界定与性质参见叶名怡《重大过失理论的构建》载《法学研究》2009年第6期及以下。。二性质有别主观过错与客观过错在侵权法的语境下过失越来越有所谓的“客观化”的倾向。所谓过失客观化指的是在概念界定上、而不仅仅是在判断标准上将过失等同于一种违反法定义务或注意义务、从而偏离一般理性人标准的侵权行为。英美法上negligence其主要含义之一指的就是这种“过失侵权形式”而非主观心态上的疏忽大意。另外法国法也基本走向了过失客观化的道路。3302这种过失客观化的倾向很多时候甚至被称作“过错的客观化”对应的词语是相对于“主观过错”的“客观过错”代表性的论述参见张民安著《过错侵权责任制度研究》中国政法大学出版社2002年版相关部分。。但始终要注意的是当说到过错之客观化时这里的过错只能指“过失”而不可能涵盖“故意”。因为任何一个激进的“过错客观论”的支持者都无法将故意界定为“违反注意义务的行为”。在判断标准上过失有一般理性人的标准故意则没有也不可能有。归根结底主客观性的差异还是来源于二者基本构造的不同。三特征各异可避免性与可预防性上的差异由于故意侵权和过失侵权的构造不同性质也有差异因而行为及其结果的发生与否即可预防和避免性也完全不同。在过失侵权诚然存在若干提高注意程度、加强预防措施便能有效减少事故发生的情形但是必须承认对于由于天生驽钝而反应慢或粗心大意、性情急躁或愚笨而导致的过失侵权实际上是无法通过后天努力而得到真正抑制的。正是在此意义上这种侵权的发生的确是一种“命中注定的悲剧”。另外从经济分析的角度看提高预防措施还涉及到成本的支出是否有效率、是否值得的问题。简言之过失侵权的可预防和避免性是较有限的。但故意侵权可以说完全两样。故意侵权是一种“计划”行为。既有认识要素又有意志因素。除了极其罕见的“不可遏制的冲