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水将成为二十一世纪的石油,这是上个世纪就已经喊出的口号。十年过去,水资源保护、水安全问题在中国显得越来越紧迫。一方面中国人均水资源只有世界平均的三分之一,另一方面却因为时空的分布不均,水的时间与空间的调度在中国更有可能性。我国的水资源管理正如多位学者指出的处于多龙治水的混乱。但即使在立法者已经意识到问题的前提下,经过2002年《水法》和2008年《水污染防治法》的修订,混乱仍然没有实质改进。水少,水脏的问题不仅没有改变还有加重的趋势。我国中原地区干旱问题,全国范围内的水污染问题都已经十分严重,这些可能会被认为是经济发展中必然要带来的次生问题。即使在承认这些由于经济产生的水环境问题是不可回避的现实下,但经过这么多年的政策重视、法律治理,水问题不是减轻而是更为迫近。那不禁要问,水治理体制是不是严重地制约了水问题的解决?这里所谓的体制性问题可以扩展到很大,比如先发展还是先污染,重经济还是重环保,但更具体的,对于水问题是水利部还是环保部管辖的问题,在现政治体制下,更值得探讨。一,水经济与水环境在工业化之前,同样不能否定水问题的存在,但主要是洪水与干旱,由此调水及水资源的区域及行业分配成为水管理规则的主要内容。在德国早期的水法中,就相应地规定了航运权与磨坊取水权的相互关系,规定了水的相邻权。我国的水治理也主要是集中在防洪与抗旱上。而随着工业的发展,水污染问题已经超越水多水少的问题,虽然在形式上因为水污染导致了水少,但这个意义上的水少不再能用传统的调水来解决,水并没有实质性的缺少,而是失去了基本作为水的使用功能。在这种情况下,当然不能否定传统水法规的作用,对于航运、渔业、农业、矿业及工业都需要有一种利益平衡后的适当水资源分配,尤其是作为人类生存基础的饮用水的保障。其意义不是降低了,在认识到水资源日益紧张的现实下,合理开发与利用就是节约和保护的一个重要方面,所以传统意义上的水法规更具现实意义。水污染其实可以归纳到水利用范围内,这是不合理的水利用后产生的一个后果。这里的水利用不应该只理解为使用水的过程,而更应当将利用水后,恢复、平衡和循环水物质作为一个整体来理解。尤其是在全球层面上提出了可持续发展的理论。可持续发展的理论不应当被理解为发达国家对后发展国家的错误诱导,这种理论在事实上一方面是发达国家发展经验的总结与启示,另一方面对于发展中国家的有秩发展证明上也是有益的。不管是水利部还是环保部的官员都曾多次提出,水污染已经成为我国水问题的核心问题。那水污染是不是有可能超越原来的水经济意义,水利部门已经无法在现有制度下完成对水污染的防治,而需要成为环境保护部门的管理领域呢?根据水法第一条,水法的立法宗旨是为了合理开发、利用、节约和保护水资源,防治水害,实现水资源的可持续利用,适应国民经济和社会发展的需要。可持续利用这个词的重点不是在利用,而是可持续上,如何才能达到可持续,即需要采取保护,在利用的同时要重视保护。利用是逐利下的常态行为,而如何保护才更需要通过法规来约束、规定使用者的权利与义务。水污染是我国水环境问题的核心问题,而水环境问题可能还有干旱,还有水土流失、土壤沙漠化等,因为环境是一个自然界的整体,水不只是人类生存的基础,同样是生物生存环境与基础,是环境的不可缺失的一部分。而从现实的新闻报道到水利部和环境部工作的方向来看,水污染已经超越了以人类为中心的水经济的范畴,已经构成水环境问题的最现实最严重的威胁。二,中央与地方的管辖权限我国是单一制国家制度,根据宪法只有全国人大作为最高权力机关行使国家立法权,而国务院作为最高权力机关的执行机关,在很大意义可以说,只要全国人大在管理事务上没有限制范围,那国务院就有执行相关法律的职责。在水资源管理上,在国家层面的最主要是《水法》、《水污染防治法》和《防洪法》,当然国务院还制定了大量的行政法规,如《水文条例》、《干旱防治条例》、《河道管理条例》等。在地方立法上,许多省级权力机关制定了《水资源管理条例》,这在一定程度上超越了国家层面的看似水质与水量分开管理的水资源管理制度。但即使宪法通过立法法更详细地规定了最高权力机关的专属立法权限事项,地方立法权也不是真正意义上的立法权限,因为地方性法规在法条内容上,不得偏离法律与行政法规的规定,只能与此保持一致。而且最高立法机关的专属性立法权限,只是对于国务院制定行政法规及地方制定地方性法规的限制,而不是对其本身的限制,这导致行政法规与地方性法规都缺少法确定性,法律可能随时可以改变某些规定。在水法第十二条规定了:国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作。国务院水行政主管部门在国家确定的重要江