浅谈寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分苏牧青上海市嘉定区人民检察院上海20180摘要自1997年现行《刑法》颁布规定寻衅滋事罪后司法实践中对于寻衅滋事罪与199年《刑法》中的流氓罪及其他相关罪名的适用存在较多争议表现在寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的关系寻衅滋事行为致人重伤、死亡结果的定性寻衅滋事罪与故意伤害罪的区分。关键词寻衅滋事故意伤害流氓动机中图分类号D9文献标识码A文章编号6-054215-91-421-8-苏牧青983-男上海人上海市嘉定区人民检察院公诉科民警主要研究方向检察理论和实务作者简介收稿日期2010年第5期总第114期No.521OctoberNo.114吉林公安高等专科学校学报JournalofJilinPublicSecurityAcademy《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪作为从99年《刑法》流氓罪中分解出来的新罪名是一个在司法实践中较为常见的罪名。由于《刑法》293条规定的寻衅滋事罪的四种类型的内容较为宽泛且“随意”、“任意”等表述涉及司法工作者的个人价值判断在实践中往往容易与近似罪名发生混淆或是区分不清。以下试从寻衅滋事罪中随意殴打他人、情节恶劣的行为类型与故意伤害罪的典型案例加以分析。一、司法实践的现状一实践中的尴尬现行《刑法》将寻衅滋事罪归于第六章属扰乱公共秩序犯罪条文的表述为“随意殴打他人情节恶劣的”破坏社会秩序的寻衅滋事行为。由于对“情节恶劣”的认定最为典型的标准为致人轻伤与故意伤害罪的客观要件一致。在实践中经常出现两种罪名的混淆或是公检法由于办案人员对案件的不同认识频繁改变案件定性的情况。为了解决这一问题在当前的司法实践中多以行为人的主观故意具有“流氓动机”为判断标准。但何为“流氓动机”行为人主观上的“流氓动机”是其内心的心理活动状态那么如何辨别如果行为人主观上仅有伤害他人的故意不具有“流氓动机”但其行为切实扰乱了社会公共秩序则行为如何认定实践中多样、复杂的案例不免会让人产生如上困惑。应当承认以主观上具有“流氓动机”来区分寻衅滋事罪与非罪、故意伤害罪在一段时间内有其合理性和必要性。但在社会飞速发展的当前犯罪的形式日渐多样化、复杂化再以此作为区分两罪的标准难免会出现误判。二寻衅滋事罪的补充性质寻衅滋事罪来源于99年《刑法》中的流氓罪承继了流氓罪的部分特征这在立法的最初就决定了其具有部分的补充性质。如“随意殴打他人、情节恶劣”型的寻衅滋事罪与故意伤害罪所调整的均是殴打、伤害他人的行为在客观要件上具有一定程度的交叉和重合在一些具体案例中出现定性困难而学术界也有学者以此认为寻衅滋事罪的构成要件不具有独特性司法实践中缺乏可操作性建议废止该罪名。但仔细分析不难看出“随意殴打他人情节恶劣”与“故意伤—91—害”虽然都包括了致人轻伤的结果但“情节恶劣”除了轻伤结果外还包括多次殴打他人或殴打多人聚众、持械殴打他人殴打老人、残疾人等情况。对于此类值得处以刑罚但又很难以故意伤害罪定罪论处的行为如没有寻衅滋事罪来加以调整则会出现法益无从保护的现象。需要指出的是寻衅滋事罪具有补充性质并不表示该罪名是一个“口袋罪”不能以寻衅滋事罪包含故意伤害致人轻伤的情况而将故意伤害罪定性为寻衅滋事罪。否则除了个案的刑罚出现不均衡之外无形中也将故意伤害罪的部分条款架空使法律形同虚设。二、寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系一保护法益的区别任何立法的本意都是为了保护其特定的法益。要明确一个犯罪的构成要件首先当从明确其保护的法益入手。不难看出《刑法》规定寻衅滋事罪旨在保护公共秩序、社会秩序但如果仅将对寻衅滋事罪保护法益的认识停留在高度抽象的“公共秩序”上则不仅不利于对本罪构成要件的认识而且会使具体法益的范围无限制地扩大从而将原本不值得处以刑罚的行为也解释为犯罪。2因此需要将寻衅滋事罪所保护的“公共秩序”进行分解。由于法益所保护的最基本的权益是个人作为社会人生存的权利对于法益的理解也应将其分解到个人法益的层面。对于“随意殴打他人”型的寻衅滋事罪其保护的个人法益首先应当是个人身体的不受侵犯性。这部分法益与故意伤害罪保护的“个人身体的健康、完整”的法益重合但寻衅滋事罪同时还保护作为公共法益的公共秩序。公共法益源于个人法益是所有个人法益中共性部分的集合。侵犯个人法益必然侵犯公共法益但是考虑寻衅滋事罪与故意伤害罪在法定刑上的差别只有当行为人的行为对公共法益的侵犯超出了必要限度才由寻衅滋事罪加以调整。因此综合“随意殴打他人”型寻衅滋事罪对于殴打的随意性的要求它所保护的法益应理解为一般社会交往中的个人身体的不受侵犯性。如行为人对家庭成员的殴打就没有触及这一法益不构成寻衅滋事罪。二寻衅滋事行为致人重伤、死亡结果的定性根据现行《刑法》规定寻衅滋事罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或管制而故意伤害致人重伤、死亡的法定刑最高可处死刑。根据想象竞合犯从一重罪的理论对于寻衅滋