2007年第3期No.3,2007浙江社会科学ZHEJIANGSOCIALSCIENCES2007年5月May.,2007中世纪商人法初探:其范畴、渊源与法律特征□张薇薇内容提要中世纪商人法是中世纪法律渊源的重要一支。商人法既是欧洲中世纪中晚期商业力量壮大以后逐渐系统、成熟的法律体系,也是古代商法、罗马法的继受法。它成型于商人阶层共同体的形成以及相关商业惯习、规则的累积,同时也是当时各封建领地执政予以系统化的历史结果。商人法体现了其自身特有的法律特征,即它的习惯性、自治性和通行的跨地域法的特征。中世纪商人法的独特历史地位与影响,是理解中古法律史与封建社会经济之世俗化进程的极为关键的出发点。关键词商人法习惯自治100084)作者张薇薇,法学博士,清华大学人文学院博士后。(北京中世纪的商人创造了独特的法律体系:商人法。虽然从古希腊以来就有健全的海商法典,但是真正作为一种独立的、体系化的法律门类,还是产生于中世纪。商法或商人法,自海上贸易(古希腊、古巴比伦)发生以来,以交易习惯、惯例或法典的形式流传下来,蔚为大观;到了中世纪中晚期,这些涉及商业的法律、习惯,才发达成为与封建法、教会法三足鼎立的法律体系。一、中世纪商人法的界定中世纪商人法的名称有LexMercatoria,theLawMerchant,dasKaufmannsrecht等诸种。严格的商法体系,被认为起源于中世纪中叶的意大利。十一世纪晚期,商法统辖了欧洲大部分的商业交易。11世纪晚期至13世纪出现的各种国内和国际的商业问题渐趋复杂,无论是重新发现的罗马市民法,还是残存的罗马习惯法,包括“万民法”,都不足以应付。当时欧洲大陆通行的是以罗马法为基础的普通法(IusCommune),商法与之有不同,形成了自己的规则与原则,比如:强调“合同自由;动产,包括有形财产和无形财产的转让自由,取消法律上的技术细节,其中最重要的是按照公平合理的原则(exaequoetbono)审理案件,而不是抽象地学究式地死抠罗马法的条文”。①关于中世纪商人法范畴之界定,有的学者认为,它是一个自足的体系,有的学者则认为它是一个混合体。伯尔曼(Berman,HaroldJ.)持前一种观点,这也是一种得到普遍认同的观点。伯尔曼将商人法界定为一个内在连贯的、欧洲范围的商事法体系;商人法由商人所推动,并基本上是那些普遍接受和形式化的、1050年至1150年众所周知的和完善建构的习惯,它有自己一定的、精确定义的权利和责任概念。伯尔曼认为,商人法是随着商业发展而自发创生,并经由商人法庭中非法律专业的商人法官加以自行地规范化的适用。伯尔曼认为,11世纪晚期和12世纪,是商法变化的关键时期;正是在那时,近代西方商法―――LexMercatoria(即商人法“theLawMerchant”)―――的基本概念27浙江社会科学2007年第3期和制度才得以形成,更为重要的是,也正是在那时,商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。②另一种观点认为,历史上的商人法(LexMer2catoria),并不是一个单独、一致的私法法律体系,而是公权力和私人实践的混合,公法法规与私法习惯共同统一在商法这一名称下。商事习惯中有一些能适用于广阔的领域,许多只能适用于地区或特定的商人群体。因而,商人法并非纯粹的、独立于地方法和地方法庭的习惯法王国,而是官方立法、城市法和行会法等渊源糅杂其中的“混血儿”。③因为,在中世纪法律世界的语境里,外来人鲜有权利、并有很多法律上的不能、或权利限制,因此,商人在一个陌生城市里经商,不能依赖本地法律来保护自己,因为城市法建立在地域基础上,反对属人主义,而那些外来的小规模的行商,由于没有必要人数的助誓人(宣誓辅助人,oathhelp2ers),即便有也难以逾越总督法官、城市执政法官(alderman-judges)对于本城、本地商人的偏袒。这些来当地的商人们,他们往往从未谋面,以后也很少有机会再接触了;所以,对那些加在外来者身上的法律上的不利条件的规避,以及因不同的地域环境而产生的交易障碍是一个突出的问题。这种不利情势暗示着一个法定的、公共的权威,在商人法形成中的必要角色;创制一部特殊的、为了商人利益的法律,看来是一个势在必行的解决方案。④为了解决这一切,商人法在两个源头上演进:公共机关的立法以及商人团体的实践(习惯)。在商法的适用问题上,很重要的一点是界定“怎样的人是商人”。中世纪的法很大程度上是“身份的法”(贵族有不同于农奴的法,城市市民有不同于非市民的法,牧师不同于俗人,本国人不同于外国人)。当时的观念是:商人,是社会的一个特殊阶层的成员,支配商人及其行为的法律应被视为该阶层的特别法;因而,商人(commerceantorKaufmann)的定义在这些国家