专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。两张白塔照片看起来没有什么不一样。但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。2、外观设计具有一定的“创造性”。第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。但经过多年的实践，均认为该标准过低。如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。甲公司发现后指控乙公司侵权，乙公司以自己已经获得玩具汽车外观设计专利为理由进行抗辩。甲公司于是对乙公司的玩具汽车外观设计专利权提出无效宣告请求。但基于玩具汽车和汽车不是同一类别，也不属于相近似类别。所以，不能宣告乙公司外观设计专利权无效。显然，这样的结果对甲公司来讲是十分不公平的，也不符合专利制度的宗旨。但如果事情发生在今天，适用第三次修改专利法以后的规定，则甲公司可以宣告乙公司的玩具外观设计专利权无效。因为该玩具汽车外观设计“与现有设计或者现有设计特征的组合相比”，不仅没有“明显区别”，而且与已经获得外观设计专利权的他人的外观设计完全一样。引入“明显区别”的标准，相当于引入了“创造性”标准。在1985年专利法实施以后，曾有不少专家学者认为应当将我国专利法所述的“不相同”，理解为新颖性，将“不相近似”，理解为创造性，或者说独创性（原创性），但这一观点并未被审查指南所采纳。第三次修改专利法则应当说解决了这一问题，等于将“不属于现有设计”理解为“新颖性”，而将是否与现有设计具有“明显区别”理解为“创造性”，外观设计是否应当具有创造性的问题应当说在我国已经解决，尽管法律条款没有直接使用“创造性”这一概念。是否直接使用“创造性”这一概念并不重要，假如我国专利法直接使用了“创造性”这一概念，在对外观设计创造性的理解上，仍要与发明和实用新型创造性的理解有重大区别。如日本外观设计法第3条规定外观设计应当是不“容易创造性出来的外观设计”，对外观设计的“创造性”要求与发明、实用新型的创造性要求在具体把握上仍应当是有区别的（注1）。3、只保护产品的外观设计，不保护脱离产品的抽象设计。这也是各国外观设计保护的一个特点，即外观设计必须有其“载体”，而该“载体”亦只能是产品，而该产品应当是能够工业上重复再现的产品。保护产品的外观设计是与版权保护范围相区别的一个重要的特征，版权不要求必须是产品的外观设计，当然版权亦不排除对产品的外观设计的保护。但版权保护的大多为文学艺术作品，而文学艺术作品有自由的表现形式和发挥的空间，比如，为了歌颂祖国的大好河山，作者可以通过小说、可以通过戏剧、可以通过绘画等各种形式来充分表现祖国大好河山，没有形式上或法律上的约束。外观设计申请人也可以歌颂祖国的大好河山，但其要通过产品的外观设计来表现祖国的大好河山，就要受到限制，要受到其申请外观设计所属产品类别的限制。如果是申请一套茶具外观设计，申请人只能通过绘制有祖国河山的茶具来表答自己的心情，即人们通常所说的“带着枷锁跳舞”。脱离开产品的外观设计只能是版权保护的客体，不能作为外观设计保护的客体。外观设计的“工业上应用”，不仅应当理解为机器工