民法典编纂争议问题的类型区分.pdf
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一、引言新中国成立以来,如果从1954年启动第一次民法典起草工作算起,66年过去了;如果从1962年启动第二次民法典起草工作算起,58年过去了;如果从1979年启动第三次民法典起草工作算起,41年过去了;如果从2001年启动第四次民法典起草工作算起,19年过去了;如果从2015年3月20日启动第五次民法典编纂工作算起,5年过去了。这期间多少民法学人由黑发变白头,又有多少前辈民法学人,带着无尽的期待和满腔的遗憾离开了我们。值得庆幸的是,在2020年,当人类步入21世纪的第三个十年,我们终于有了一部《中华人民共和国民法典》。在成文法的法律传统之下,编纂一部民法典,对于一个国家来讲是一件大事。尽管仅从立法技术的角度讲,即使是成文法的法律传统,也未必一定需要有一部民法典。但是如果一个国家作出了编纂民法典的政治决断,其实是给自己出了一道测验题,它要测验政治家的组织协调和决断能力、立法机关的立法能力、民商事审判和仲裁的水准、法学尤其是民法学研究的水平。在这种意义上,可以说编纂民法典是对一个国家软实力的一次检验。编纂民法典是对一个国家民法学研究水平的检验,包括两层含义:一是指在以往的民法学研究中,民法学界有没有对民法典编纂所涉及的各个方面的问题,都给予足够的关注和充分的研究;二是民法学界以往在对这些问题予以关注和进行研究的过程中,是否积累了相当程度的学术共识。对于中国民法学研究而言,回答民法学界究竟积累了何种程度的学术共识,恐怕要回到所谓“元民法学”的层面上来进行考察,即从最低限度的学术共识着手进行考察。从域外的经验和中国民法学的学术实践来看,元民法学的核心由两部分内容构成:一是塑造一个国家与民法学思考有关的取向、前见、偏好的思想资源。这些思想资源中,与塑造价值取向有关的部分,将在民法典编纂的过程中,通过民法典宗奉的立法哲学折射和体现出来。二是民法学的方法论。民法学方法论,在这里是指就民法典编纂过程中的争议问题,进行有效论证的方法,而不是指民法学界通常关注的各种法律解释方法以及法律漏洞填补方法,也不是指法律关系分析法或者请求权基础分析法。后面的两类方法都属于司法技术问题的范畴。本文就力图从元民法学的层面出发,尝试对民法典编纂过程中的重大争议问题进行类型区分,作为进一步探析这些争议问题讨论方法的前提和基础。这不仅是在民法典颁布的背景下,对中国民法学人一段特殊学术历程的简要回顾,更是指向民法典施行以后,如何在解释论上妥当确定民法典相关法律条文含义,并致力于推动建构对中国的民事法治实践具有解释力和回应力的学术体系的一次努力。本文的讨论还意在申明,分析和思考民法典编纂过程中的重大争议问题,必须要始终贯彻两种基本的法学思维方法:类型化的思考方法和体系化的思考方法。类型化和体系化的思考方法相伴而生,如影随影,是一个硬币的两面,须臾不可分离,当我们对思考的对象依照一定的标准去作类型区分时,同时也是在完成对思考对象的体系建构;而我们对思考对象所进行的体系建构,必然要建立在对思考对象进行类型区分的基础上。二、民法问题民法问题要么与民法规则的设计有关,要么和民法规则的适用相关联。民法典编纂过程中存在重大争议的问题,多属于民法问题,大多数情形下讨论的结论都要落脚在规则设计上。民法问题,依据关注对象、讨论内容的不同,又可以进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题。民法典编纂过程中,争议最大的当属立法技术问题,基本没有涉及的是关注规则适用的司法技术问题。(一)事实判断问题民法问题中的事实判断问题,关注的是生活世界中存在哪些类型的利益关系,以往对这些利益关系进行协调采用的策略是什么,采用这些协调策略希望实现的目标是什么,采用这些协调策略在多大程度上实现了预期的目标。诸此种种,都属于事实判断问题的关注对象和讨论内容。立法机关启动民法典编纂工作之后,社会各界对此次民法典编纂表达了相当高的期待,希望这部民法典能够是一部21世纪的真正属于中国的民法典。期待一部21世纪的民法典,要求回答的是民法典的时代性问题,需要回应的是时代之问;期待一部中国的民法典,要求解决的是民法典的民族性问题,需要回应的是中国之问。民法典的时代性,要求我们明了我们身处的21世纪,尤其是进入了21世纪第三个十年,这是一个怎样的时代,它与孕育产生了《法国民法典》《德国民法典》等比较法上重要法典的时代相比究竟有何不同?民法典的民族性,要求明了我们生活的国度,与法国、德国等其他国家