来源:HYPERLINK"http://www.law.zjut.edu.cn/?a=view&p=51&r=263"XXXX大学法学院论司法实践中的法律类推适用姓名：xxxOntheJudicialPracticeOfLegalAnalogyApplication【摘要】类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理，成为法律漏洞的补充方法之一。类推研究主要围绕三个问题：如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序，即存在违反计划、非属法外空间、不圆满之开放性漏洞；归以何种类型进行类推适用，即类型及不法类型之认定；以及最后得以何种类推结论，即立场问题之考虑。我国法律漏洞广泛且现实存在，法官适用类推成为部分个案中必然的要求。然而亦有全盘否定类推适用之学说，罪刑法定原则更成为反对类推适用之不争理由。而国外的研究表明，类推适用因法律漏洞之存在、宪法之“裁判请求权”、及正义之要求而成为必须。在各国民事，甚至包括刑事领域的司法实践活动中都广泛存在有类推适用的空间。对现实个案的研究概述了我国司法实践对类推适用的尝试与探索，成功与失败皆俱。其间反映出我国类推适用司法实践在私法领域屡有尝试，但缺少制度性保障和法学方法论支撑之困境。观其长远，我们应首先正视类推适用在司法实践中之存在；进而完善相关理论体系，合理界定类推适用要件；同时加强法律职业者知识提升，提高法学方法论素养；最后完善审判制度改革，强调裁判文书的论理性。【关键词】类推适用法律漏洞类型司法实践完善论司法实践中的法律类推适用一、问题的提出类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理，成为法律漏洞的补充方法之一。以类推补充法律漏洞的裁判方法，最早见诸于《学说汇纂》。古罗马法学家朱理安曾言:“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定的，但是，当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候，行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则，并以此方式行使审判权。”HYPERLINK"http://www.law.zjut.edu.cn/?a=view&p=51&r=263"\l"_ftn1"\o""[①]在德国法学家考夫曼的眼里，所有的法律发现(即个案判决依据的筛选、比较和决定)都是一种类推的过程，它指向扩张的结构，并说明了一个令人服钦的事实——“制定法比立法者更聪明”，也就是说，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。HYPERLINK"http://www.law.zjut.edu.cn/?a=view&p=51&r=263"\l"_ftn2"\o""[②]在我国，类推适用正遭遇层层阻碍，其作用力主要来源于两个方面：一是来自外部的阻力，即对类推适用的误解。我国1997年颁布的新刑法明文确定了“罪刑法定”原则，并废止了类推，这被认为是刑法典修订和我国刑法发展的一个重要标志，也使类推被置于与罪刑法定原则决然对立的地位，认为类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况，是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。HYPERLINK"http://www.law.zjut.edu.cn/?a=view&p=51&r=263"\l"_ftn3"\o""[③]“禁止类推”成为刑法学界的通说。HYPERLINK"http://www.law.zjut.edu.cn/?a=view&p=51&r=263"\l"_ftn4"\o""[④]二是来自内部的阻力，即类推适用与生俱来的缺陷。类推适用在司法实践的妥当性，取决于个案间的“相似性”以及“归类”的准确性。然而案件事实之间的相似性及类型，并不能籍由直观的或演绎的方式得以获取。所以怀疑论者认为，就实质而言，类推适用很难说是一个理性的认识过程，它基本上依据评价和决断，即取决于权力的运用；从形式观之，当裁判者适用类推得出个案判决时，他实际上是通过“跳跃”(jump)的方式，从原本存在“差距”(gap)的大前提(规范)和小前提(个案)之间耦合出结论的。因此，依类推而得出的结论，其客观性和正确性是大可置疑的。HYPERLINK"http://www.law.zjut.edu.cn/?a=view&p=51&r=263"\l"_ftn5"\o""[⑤]然而我们应该看到，类推是法本来的性格，法律思维一直都是类推思维，HYPERLINK"http://www.law.zjut.edu.cn/?a=view&p=51&r=263"\l"_ftn6"\o""[⑥]无论上述何种理由都不能构成对类推适用的全盘否定：罪刑法定原则并不排斥类推适用在私法领域，甚至在刑事领域的适用空间；裁判者个人在类推适用时可能存在的主观化或非理性评价，并不意味类推这一裁判方式存在非理