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论排污权交易制度的构建一、排污权的创设排污权权能的创设来源于对企业行为外部性的承认,即企业对外排污有一定的合理性。因为对于任何企业来说,企业在经营运行过程中,外部性是必然存在的。蔡守秋认为,“排污权是环境权的一项重要内容,法律确认的排污权是指单位和个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量污染物的权利。”在环境尚未稀缺之时,对于企业对环境的负面影响,没有人去计较。从习惯法的角度来讲,企业排污也有一定的合理性。随着企业排污的加剧,当环境资源,如清洁的水、空气等,变得稀缺起来的时候,企业对环境的影响则逐步步入人们的视野。因为这些资源的稀缺已经威胁到人们的生活和生命。那么,此时,对企业排污进行限制就成了历史的必然。排污在这个历史发展过程中,也体现了从排污权从权利本位到社会本位的转变。对于环境价值与价格的认识的深入,也是排污权被逐渐深刻认识的前提。环境资源是有价值的。环境资源是有价值的,传统的经济学认为环境资源是没有价值的。因为环境资源资源没有蕴含人类的必要劳动,所以环境资源资源是没有价值的。但是环境资源本身是由价值的,其主要表现为两个方面,即替代价值和环境价值。之所以说环境资源具有替代价值,是因为环境资源本身虽然未耗费劳动,但它的使用却可以节约劳动,较之于为受污染的土地,受污染的土地提供相同地产量需要耗费更多的劳动。正如马克思指出的那样,原始林木较之于人工林木,野生动植物较之于人工动植物等等有较低的成本,这些都是不争的事实。这些环境资源资源节约的劳动就是环境资源资源的替代价值。另外,环境资源还具有环境价值。除了替代价值之外,环境资源还有环境价值。保护环境资源资源需要耗费劳动;非耗竭性资源的再生能力一旦遭到破坏,恢复它是要支付成本的;耗竭性资源的替代产品也是要支付成本的。保护、恢复和替代环境资源所耗费的劳动就是环境资源的环境价值。排污对环境的破坏,其损害的价值就是恢复被破坏环境所有消耗的成本。考虑到排污对环境价值的损害,所以应适当的对排污予以征税以补偿所损失的环境价值,这就是庀古税。所以排污税的实质是企业向政府购买排污权。但是这种排污也是有限度的,超过了一定限度,必须向市场购买排污权,但如果没有将这些排污指标用完,就可以卖出这些剩余的排污指标,这就是排污权交易。可以看出,排污权是政府通过将环境产权的国有有化之后,在排污总量控制的前提下,将排污指标分配后,使排污这项环境权能市场化的一种表现。对于排污权的权能,蔡守秋认为,“既然在现行条件下,单位和个人为了生产和生活还必须排污,并且这种排污已经获得政府的许可,那么这种获得许可的排污就理所当然地成为单位和个人的权利排污权应该是排污权拥有者可以依法占有、利用、收益和处分的权利。”吕忠梅、刘长兴等学者则认为环境容量可以作为民事法律关系的客体,指出:“国家确定了总的环境容量后,就可以在通过合同等形式将其转让给私人,实现在国家控制之下的私人的环境使用权;私人对其依法取得的环境容量也可在国家监督下进行转让,实现环境容量交易。”曹明德学者认为,排污权是具有浓厚公权色彩的私权利,“排污权是权利人所享有的环境容量的使用权,即在合法取得的环境容量范围内排放一定性质的污染物,是一种财产性权利。”因此,从法律属性上来说,排污权是一种用益物权,是一种环境容量使用权,是权利人对环境容量资源占有、使用和收益的权利。二、排污权实现的障碍我国真正意义上的排污权交易到今天,仍然迟迟没有实现,其原因是多方面的。笔者以为,排污权交易的实现主要有技术、制度、外部环境三种障碍。(一)建立排污制度的技术障碍排污总量计算存在巨大的难度。对环境承载力的计算本身是一个复杂的工程,目前还有许多技术问题尚未解决。排污权交易制度中,至少要明晰以下几个方面的技术问题:地区环境承载力、地区环境价值、地区各污染行业平均污染指数、污染企业排污指标的确立等等。因为排污总量的确定是以地区环境承载力为依据的,地区环境价值决定了排污权的价格,行业污染指数和企业排污指标对排污权的分配至关重要。但目前,这些数据和计算结果的取得,许多只能靠模糊数学或替代计算方法。这样很难准确界定这些制定排污权的基本数据,也就很难界定排污权各项指标的标准。有时,不得不依靠不断的试错来确定相对准确地排污指标。同时对地区环境承载力等相关数据的统计需要花费巨大的成本。这也是导致排污权交易有名无实,交易难以成行的原因之一。因为排污权资产化不准确将不能精确的比较企业购买排污权与违法排污之间的成本差异,这将大大降低企业购买排污权的积极性。另外,排污权分配难以做到公平公正。企业排污存在地区差异、行业差异和时段差异,很难有效界定一个统一的排污权指标。中国领域广大,各个地区的企业技术水平存在较大差异,企业排污水平也有较大差异,不利于全国统一。各个污染行业