第二节正当防卫一、正当防卫的概念刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。二、正当防卫的构成(一)前提条件：必须有不法侵害的存在。1、何为不法侵害分歧观点：1）不法侵害包括犯罪行为与其他违法侵害行为；2）有的认为不法侵害专指犯罪行为；3）不法侵害专指那些性质严重、程度强烈、危险性大，带有直接进攻性的违法、犯罪行为。理由是：观点：同意第三种观点2、不法侵害存在客观上确实发生的而不是防卫者主观臆断的。否则，基于虚构或误认而进行的防卫，称为“假想防卫”。“假想防卫”的定性，可能出于防卫者的过失，包括疏忽大意和过于自信的过失；也可能由于无法预见和不可预见的意外事件。下列侵害，虽然实际存在，但能否进行正当防卫，刑法学界有争论。1）动物的侵袭。2）精神病人或无刑事责任能力的末成年人的侵害。当明知是精神病患者或无刑事责任能力的人时，只能采取紧急避险，不能进行正当防卫。反之，则对其实施的制止不法侵害的行为，应当视为正当防卫。3）防卫过当行为引起的侵害。有人认为可以进行正当防卫，我们认为这种观点不要。(二)时间条件：不法侵害正在进行“正在进行”是指这样一个过程，即不法侵害已经开始，尚未结束。在这一过程中，都是进行正当防卫的合法时间。1．不法侵害已经开始。对不法侵害的“已经开始”，刑法学界有不同观点，主要有：(1)着手说。所谓着手，一般解释为行为人开始实施刑法分则条文所规定的某种具体犯罪构成要件的行为，如杀人罪中行为人举枪向按害人射击，伤害罪中，行为人对被害人实施刀砍俸击。(2)现场说。主张以不法侵害者进入实施侵害的现场的时间为已经开始，所谓现场，是指侵害行为实际发生的地点。这种观点认为只要侵害人进入现场，被侵害人的合法权利即已直接面临实际危险，应当视为不法侵害已经开始，可以实行正当防卫。(3)临近说。主张对某些危险性较大的不法侵害，其已经开始的时间应当提前到预备行为转入着手实施的时间。上述观点均有一定的道理，但也有一定的片面性，观点：即在一般情况下，以“着手”为不法侵害的开始，其中不法侵害者进人实施侵害的现场是一个重要标志。对某些危险性大，程度强烈，即使尚未实际着手，或者不法侵害者尚未进入现场，只要根据当时当地的具体情况，如合法权益的危险已迫在眉睫，严重后果瞬间即可产生，也可视为不法侵害已经开始。2．不法侵害尚未结束。不法侵害的结束是指不法侵害行为已经停止而不再继续。具体而言有三种情况：(1)正当防卫及时有效，成功地制服了不法侵害者。即所谓的“被迫结束”。(2)不法侵害实施完毕，危害结果已经产生。即所谓的“侵害结束”。(3)不法侵害者出于悔悟、畏惧或迫于情势自动中止不法侵害。这可称为“自动结束”。下列情况属于超出不法侵害正在进行的范畴而进行的防卫，称为“防卫不适时”或“不适时的防卫”。主要有两种情况：第一种情况是不法侵害开始前的防卫，称为“事前防卫”或“事前加害”。指尚未开始实施，合法权益并末受到直接的威胁，防卫者即提前实行防卫。第二种情况是不法侵害结束后的防卫，称“事后防卫”或“事后报复”。不法侵害已经实施完结或已被制服或确已自动中止，防卫者仍然对不法侵害者加以损害。防卫不适时因为违背了正当防卫的时间条件而不能成立正当防卫，如果构成犯罪，应负刑事责任。(三)主观条件：必须出于防卫的意图防卫意图是支配和促使防卫人进行正当防卫的心理态度，包括两方面的内容：1．防卫认识。即认识到正当防卫的全部条件。认识到不法侵害是实际存在并且正在进行的，认识到某种合法权益正在受到损害或威胁以及自己的行为是针对侵害者本人，并且是通过对侵害者本人造成一定的损害的办法来保护某种合法利益。2．防卫目的。这是防卫意图的意志因素，即防卫人基于防卫认识，希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，保卫合法权益的心理态度。有些行为，客观上类似正当防卫，但因不具备防卫意图，不能成立正当防卫。如；1．防卫挑拨。所谓“防卫挑拨”，是指故意挑逗对方向自己实施侵害，然后借口正当防卫加害于对方。2．互殴行为。是指双方都有意加害对方而互相斗殴。(四)对象条件：正当防卫必须对不法侵害者本人实行不法侵害总是由具体的、特定的人实施的，正当防卫者也只有对具体的、特定的侵害者本人进行反击．如果防卫者由于认识错误．将第三者误认为加害者而进行防卫，属于假想防卫。如防卫者在不得己的情况下对第三者造成损害．可按紧急避险处理。如系不可预见的原因造成，则是意外事件。(五)限度条件：正当防卫不得明显超过必要限度，造成重大损害。《刑法》第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要