法学论坛以“常识、常理、常情”来谨慎对待入罪———以一起挪用公款案为视角□万志鹏（西南政法大学，重庆400031）摘要：以“常识、常理、常情”为基本内核的合理性原则是刑事法治的基石，也是判断行为是否入罪的经验依据。据此，行为人为其他单位提前承兑银行承兑汇票的行为，不仅不符合挪用公款罪的构成要件，而且从常情来看也远未达到非得动用刑罚惩罚的程度，因而不应作为犯罪处理。关键词：“常识、常理、常情”；犯罪；挪用公款；承兑；银行汇票中图分类号：D924．13文献标识码：A文章编号：1007－8207（2009）09－0093－04收稿日期：2009－04－28作者简介：万志鹏（1976—），男，湖北黄陂人，西南政法大学博士生，湘潭大学法学院讲师，湖南省法学研究基地研究人员，研究方向为刑法学。违反社会秩序的行为在现实生活中屡见不鲜，其中案发后，检察院在分析案情时产生两种意见：一种达到应受刑罚惩罚程度的严重危害行为就是犯罪。换句意见认为不构成犯罪，理由是这种行为实际上是违反话说，“不应受刑罚惩罚的行为就不能成为犯罪”。［1］（p34）财经纪律的行为，单位并没有失去对公款的支配和控但是，何谓“应受刑罚惩罚”的危害，即危害达到什么严制权，不应作为犯罪。第二种意见占主流，且实际上也重程度才应受刑法规制，是一个需要结合经验与法规是检察机关据以起诉的主要理由：其一，票据贴现属于才能判断的问题。如果仅从法条进行机械推理而不尊银行业务，被告人擅自动用单位资金为私人公司“贴重生活经验，往往会产生不近人情的结论，乃有损刑法现”，实质是挪用公款借给私人公司；其二、正因为该的谦抑性。这里所说的生活经验，笔者称之为“常识、常“贴现”业务是非法的，所以，此银行承兑汇票不能等同理、常情”。实际上，以这“三常”为基点做出的判断，从于现金，因此，被告人所在单位已经失去了对这笔公款根本上应该是法规分析的自然结论。某市曾经发生过的支配和控制权。鉴于被告人符合国家工作人员的身的一起挪用公款案就提醒我们在判断罪与非罪的问题份，根据刑法第384条的规定，应认定其构成挪用公款上应该以“常识、常理、常情”为基本的经验依据。罪。检察院据此向法院提起公诉，结果法院即以同样理一、案情简介由一审认定被告人A犯挪用公款罪，判处有期徒刑5案件的简单经过是：被告人A系某市钢铁集团公年。司财务处派驻下属公司（国有企业）财务科科长。2003二、本案中挪用公款罪的构成要件之缺失年2月，A的朋友———该市一个私营企业的法人代表B笔者认为，在本案中，从表面上看，身为国家工作找到被告人诉说，称自己的公司有一张20万元的银行人员的被告人A确实利用职务之便擅自动用了国有企承兑汇票于同年6月27日到期，但目前公司资金紧张，业的资金，似乎可以构成挪用公款罪。但是，如果深入急需流动资金购买材料和设备。被告人便主动提出可研究本案的特殊情况和挪用公款罪的构成要件，就能以帮忙，用自己单位账上的资金为其提前兑现汇票。B够发现本案中被告人的行为并不符合挪用公款罪的构表示非常感激。同年2月27日，B将面值20万元的银行成要件，不能构成挪用公款罪。承兑汇票背书后交给被告人，而被告人未经主管领导从检察机关指控意见来看，主要理由之一是票据同意，擅自从其公司帐上划拨20万元到B的公司。收到贴现属于银行办理的金融业务，被告人擅自动用公司款后用于购买生产资料和小汽车。在此过程中没有证资金为其他公司提前“兑现”未到期银行承兑汇票，实据显示A收取了贿赂。质上就是挪用公款给其他公司。93法学论坛从表面上看还真有点似是而非，但要搞清楚这中第92条，除重申上述两条外，另外规定了：“……（三）提间的实质，首先要弄清楚什么是银行承兑汇票。我国供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复《票据法》第19条规定：“汇票是出票人签发的，委托付印件。”国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的业汇票。”在实践中，银行汇票是由银行出票给商品交下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴易人，由该交易人持有，办理购销买卖等商业活动，作现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买为结算依据交给对方交易人，并由银行承兑的汇票。而卖；”从以上相关法律法规我们可以看出：第一，在我商业汇票则是由非银行性质的公司、企业自己出票给国，票据贴现是银行基本业务之一，但依法成立的非银对方交易人作为结算依据，以其他非银行性质的公司、行金融机构（如贴现公司）也可以办理商业票据的